江苏**级中学与大丰**有限公司、杨*建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人大丰**限公司（以下简称大**公司）、杨**与被上诉**高级中学（以下简称大丰高级中学），原审第三人盐城市鸿**限责任公司（以下简称盐**公司）、陈**、冷友林、罗**、郑**、吴**、蒋**、蒋*建设工程合同纠纷一案，不服江苏省大丰市人民法院（2014）大民初字第1778号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审原告诉称

大**中学一审中诉称：盐**公司是原告新校区1、3、4、10标段对应的“综合楼”、“高一教学楼”、“高二教学楼”、“学生宿舍5#、6#楼”、“东阶梯教室”建设工程的中标承包人，杨*、罗**、陈**、冷友林和蒋**分别是上述工程的实际施工人，大**公司（杨*为法定代表人）、大丰市**有限公司（杨*为实际控制人）、盐**公司大丰分公司（杨*为代表），分别为上述对应的工程资金（工程价款的51%）引资中标人。2006年2月18日，原告作为甲方与盐**公司（乙方）、被告大**公司（丙方）和罗**、陈**、杨*、冷友林和蒋**（共同为丁*）按照引资招标文件的建设工程施工合同及引资合同，签订《协议书》一份，就原告新校区1、3、4、10标段的工程价款结算和引资资金的返还达成了四方协议，明确了工程价格的数额，和对应各方的工程款和引资返还款付款金额、期限、方法。协议签订后，原告按约定数额分别向丁*支付款项到2009年度。2009年12月10日，被告杨*放弃对原告直接按2006年2月18日《协议书》向丁*付款的委托，要求此后原告应付的款项全部向其支付，由其再分别支付给罗**等实际施工人。截止2013年11月2日，原告分别向被告支付（含向实际施工人分别支付）款项人民币38648048.46元，而按2006年2月18日《协议书》的约定，只应给付33876803.99元，多支付了4683200.83元，就多支付的款项，原告多次要求被告返还，并于2014年3月10日以书面形式致函被告，被告均同意按客观事实，对照招标文件和四方协议核对账目，多退少补，但至今不予退款。现请求法院判决被告大**公司、杨*共同返还原告大**中学人民币4683200.83元，并承付该款自2009年12月12日起至实际履行之日止按中**银行同期流动资金贷款利率计算的利息；本案的诉讼费用由被告承担。

一审被告辩称

大**公司、杨*一审中辩称：1、被告主体不适格，丰*的工程是由盐**公司中标承建，盐**公司将其中的部分工程转包给实际施工人罗**、陈**、冷友林和蒋**、杨*分别承建，工程竣工后，盐**公司与丰*进行工程结算，盐**公司委托了大**公司为代理人与丰*进行结算，本案被告大**公司作为盐**公司代理人无论与丰*结算正确与错误，都不应当成为本案的被告，如果结算错误，应当由盐**公司作为当事人成为本案的被告。2、根据双方签订的协议，原告并未多支付款项。3、杨*作为自然人任大**公司的法定代表人，杨*的行为代表的是大**公司，而不是代表其本人，是代表公司去完成盐**公司委托的事项，因此杨*本人更不应该成为本案的被告。4、由于大**公司和杨*本人与丰*发生很多往来，除本案之外还存在其他工程以及借款事项，双方对账也应该综合进行对账，不应该仅仅就本案的工程进行对账。5、根据大丰审计局的审计结论，总工程价款为3108.580474万元，原告先支付49%为1523.2044322万元，另51%分期还款加付14.77%回报率等于3108.580474万元乘以51%乘以14.77%等于2341.60041万元，综上，原告合计应支付3864.804842万元。另外，原告还应当支付门窗、铝合金等其他款项315.626047万元，原告综合所付款项未超过应付的总额，请求法院驳回原告的起诉。

原审第三人盐**公司一审中述称：我公司与本案原、被告均无关系，我公司未参与原告工程的引资和建设，本案所涉工程的建设和引资关系实际均产生在原告与两被告之间，原告也从未将任何款项支付给我公司，原告追回所谓的款项，也应向实际收款人进行追偿。

原审第三人陈**、冷友林、罗**、郑**、吴**、蒋**、蒋*一审中述称：虽有四方签订了协议，但该四方协议与实际情况有出入，并未按照引资合同的约定进行操作。根据引资合同约定，投资回报款的支付年限应当为10年，因此原告并未多付回报款，其要求返还没有依据，被告也不应将已取得的投资回报款返还给原告。被告应就已获得的两年的投资回报款按照引资合同所确定的我们各实际施工人所占的比例及数额返还给我们。

一审法院查明

一审法院经审理查明：原告大丰高级中学因要进行新校区建设，于2002年10月18日制作《江苏**级中学新校区建设项目引资招标文件》一份，载明：“一、引资建设项目及标段划分为Ⅰ标段：综合楼1幢，9044.8平方米；Ⅱ标段：艺教楼1幢3600平方米。图书馆1幢，3200平方米；Ⅲ、Ⅳ、Ⅴ标段：教学楼6幢，合计23453平方米（每标段2幢）；Ⅵ标段：实验楼1幢，7936平方米；Ⅶ标段：学生餐厅楼1幢，6000平方米；Ⅶ、Ⅷ、Ⅸ标段：学生宿舍楼6幢，合计27000平方米（每标段2幢）；Ⅹ标段：体育馆3000平方米。总建筑面积100233.8平方米（以施工图纸为准）。二、层数和结构形式：四-六层，框架、砖混（以施工图纸为准）。三、投资范围：土建、水电（含广播、电视、网络等弱电）。总投资约5660万元（以审计后的工程总造价为准）。四、招标方式：公开招标。……七、投资者的权利：1、参与建设期间投资项目的施工管理。2、引资项目属引资或民资的，投资方可以根据业主对工程建设施工方的资质要求，自由选择招投标方式（公开招标或邀请招标），并协助业主按规定进行施工招投标。3、可获得一定的利益回报：（1）经有权部门审计后的工程总造价（下浮8%后）与施工成本之间的差额，由投资者与按程序选定的施工单位共同收益（具体分配方案由投资者与施工单位自行商定）。（2）工程竣工后的第二年起，在承诺的投资回报年限内，每年可获得投资者投资额的相应投资回报。年回报额u003d审定后工程总造价（下浮8%）×投资方投资率×年回报率。总回报额u003d投资方的年回报额×投资年限等”。

后该工程依法进行了招投标，大**公司对其中的第10标段学生宿舍楼5、6#及第1标段综合楼、盐城市**工程公司对其中的第3标段高一教学楼及第4标段高二教学楼进行了投标。其中大**公司与盐**公司的投标书附表均载明，投资比例为51%，回报时间10年，年回报率为：第1-7年回报14.77%，第10年回报14.77%，第8、9年不需要回报。

2002年11月10日，江苏省大**基建办公室就第1、10标段的中标情况分别向被告大丰鸿**司发出中标通知书各一份，载明：大丰**有限公司：我校新校区引资招标工作在大**纪委、大**投标办、大**证处、大**育局的监督下，于2002年11月4日下午4时在大**投标办开标大厅公开开标。根据《江苏**级中学新校区建设项目引资招标文件》的精神，经评委打分，确定你（贵单位）为第1、10标段（综合楼、学生宿舍楼5、6#）投资中标人。请于2002年11月16日前来我校新校区基建办公室签订项目引资合同。如不按期签订合同，则视为放弃中标等。同日，江苏省大**基建办公室就第3、4标段的中标情况分别向盐城市**工程公司发出中标通知书各一份，载明：盐城市**工程公司：我校新校区引资招标工作在大**纪委、大**投标办、大**证处、大**育局的监督下，于2002年11月4日下午4时在大**投标办开标大厅公开开标。根据《江苏**级中学新校区建设项目引资招标文件》的精神，经评委打分，确定你（贵单位）为第3、4标段（高一、高二教学楼）投资中标人。请于2002年11月16日前来我校新校区基建办公室签订项目引资合同。如不按期签订合同，则视为放弃中标等。

2002年11月18日，原告大丰高级中学（甲方）就综合楼工程引资等事项与被告**公司（乙方）签订了《江苏**级中学新校区建设项目综合楼工程引资合同书》一份，载明：“乙方于2002年11月4日在大丰**公室举行的江苏**级中学新校区建设引资招标活动中，中标获得Ⅰ标段（综合楼）的投资资格。经甲乙双方共同协商，达成协议如下：一、项目概况：综合楼建筑面积约9044.8㎡，工程造价约668万元（建筑面积以最终图纸为准，工程造价以有权部门核定为准）。二、投资额度：综合楼由乙方投资51%。三、回报时间：工程竣工后拾年。比例按投标书为准。四、年回报率：综合楼引资年回报率为14.77%。五、乙方在接到甲方开工通知之日后的第一个月，注入资金必须达到承诺投资额的20%（以投标保证金及进场的建筑材料抵算投资额，不足部分以现金补足，下同），第二个月必须达到40%，第三个月必须达到50%，主体封顶前合计注入资金必须达到投标承诺投资额的90%，工程竣工交付使用前投资方的投资额必须达到100%。引资合同签订时，乙方必须向甲方缴纳投资履约保证金人民币壹拾万元整，主体工程竣工后一个月内，甲方归还乙方的投资履约保证金。工程开工后，如果乙方的投资不能按期到位，则甲方有权终止引资合同，已注入的资金无偿归甲方所有，投资履约保证金不予退还。进场材料抵算投资额的结算办法：由甲方组织监理及投资方根据进场材料的质量、数量以及大丰市区现行材料预算指导价为依据，办理投资额确认手续。六、投资建设的项目，产权归甲方。建设期间，乙方必须服从甲方的统一管理，并督促施工单位按施工规范施工。七、甲、乙双方投资额度的计算基数为经过甲方和有权部门审核的审核价下浮8%后的价格。八、乙方有权参与建设期间投资项目的施工管理。九、经有权部门审核后的工程总造价（下浮8%后）与施工成本之间的差额，由乙方与按程序选定的施工单位共同收益（具体分配方案由乙方与施工单位自行商定）。十、工程竣工验收合格后的第二年起，在承诺的投资回报年限内，每年可获得投资者投资额的相应投资回报。第一次回报时间：竣工验收合格12个月后的第一个月，第二次回报时间：竣工验收合格24个月后的第一个月，余类推。年回报额u003d审定后工程总造价（下浮8%）×乙方中标的投资率51%×乙方中标的年回报率14.77%。总回报额u003d投资方的年回报额×乙方中标的回报年限拾年。如果甲方不能按期回报年回报额，则延期部分按银行同期贷款利率的1.5倍对乙方给予补偿。十一、甲方投资额的投入：按施工形象进度付款，开工通知发出后付甲方出资部分的10%，基础竣工验收合格后再付甲方出资部分的10%，主体竣工验收合格后再付甲方出资部分的40%，工程竣工验收合格，按最终审计结算价，在按规定留足保修金（工程造价的4%）后付清余款。十二、为保证工程的施工质量、工程进度以及建筑物外观的统一性，主要建筑材料（钢材、水泥、黄砂、石子、砖头、水磨石地坪）由甲乙双方组织招标，明确品牌和质量标准，可确定多个厂家和供应商，供乙方选择购买。钢框架、铝合金或塑钢门窗、学生宿舍用洁具、电线、电器以及外墙用铝合金、涂料、外墙砖、幕墙，由甲方组织招标确定厂家和供应商，统一品牌、价格。整个工程不分时间先后，一律执行国家的统一定额，本工程由有权部门按照统一的国家定额和收费标准审核，并按百分之八下浮确定工程造价，钢材用量按设计图纸规定用量调增减，取费按三类标准取费。钢框架、铝合金或塑钢门窗、学生宿舍用洁具、电线、电器以及外墙用铝合金、涂料、外墙砖、幕墙按招标价取费（审计时不下浮），其余材料按施工期间大丰市建筑材料指导价和参考价的平均数参考执行。未列入的按施工期间盐城市区建筑材料指导价和参考价的平均数参考执行。指导价已列入，但市场材料价格波动较大的装饰材料、电线、电器，以及指导价未列入的材料，通过招标集中购买。十三、桩基工程不在投资范围之内，由甲方独立投资。十四、甲、乙双方任何一方，如不能按期投入应投资金，造成施工单位停工，其经济损失由责任方负责等”。被告杨*在乙方代表处签名，被告**公司在乙方处盖章。同日，原告大丰高级中学又就第Ⅹ标段的学生宿舍5#、6#楼与大丰鸿**司签订了工程引资合同书一份；分别就第三标段的高一教学楼、第四标段的高二教学楼与大丰市**程有限公司（以下简称鸿基装潢公司，乙方）签订了工程引资合同书各一份，除工程项目概况外，其余内容与综合楼所涉工程引资合同书内容相同，被告杨*均在上述引资合同的乙方代表处签名。2003年9月11日，原告大丰高级中学（甲方）与盐城市鸿基**大丰分公司（以下简称盐城鸿基大丰分公司，乙方）签订了《江苏**级中学新校区建设项目东阶梯教室工程引资合同书》一份，载明：“一、项目概况：阶梯楼东楼建筑面积约2310㎡，工程造价约181万元（建筑面积以最终图纸为准，工程造价以有权部门核定为准）。二、投资额度：阶梯楼由乙方投资51%。三、回报时间：工程竣工后五年。四、年回报率：阶梯楼引资年回报率为21.77%等”，其它内容与上述引资合同内容相同。

就大丰高级中学新校区工程建设项目事宜，原告依法进行了招标，第三人盐**公司进行了投标，罗阿*（高一教学楼）、陈**（高二教学楼）、冷友林和蒋**（学生宿舍5#、6#楼）分别为案涉分项工程的中标项目经理，被告杨*在投标书法定代表人或代理人签名盖章处加盖了印章。2003年3月30日，原告大丰高级中学（发包人）与第三人盐**公司（承包人）签订了建设工程施工合同，约定工程名称为江苏**级中学新校区建设项目，工程内容为土建、水电，资金来源为自筹和投资人按《引资合同》要求的投资等。同日，第三人陈**、冷友林、罗阿*、蒋**分别就其实际承包施工的各部分工程以江苏**级中学工程项目部的名义（乙方）与盐城市鸿**限责任公司第一工程处的名义（甲方）各签订了《工程内包合同》一份，约定了工程概况即工程名称、结构层次、建筑面积、工程造价、工程地址、施工工期与工期奖罚、结算方法、付款方式，甲方聘用各实际施工人为其实际施工的工程项目部经理等内容。其中合同中的结算方法、付款方式部分载明：“七、结算方法：1、本工程最终决算由乙方按照《引资合同》招标文件为依据，提供决算书，由甲方出面送审，审计对账费用均由乙方承担，按审计结果，乙方向甲方上缴工程总价3%的管理费，税金由甲方扣留上缴。（独立费、税金不上缴管理费）。2、甲方将丰中分期返还的工程款扣除垫资的材料款、利息、管理费，余款办理委托手续由项目负责人负责收取。3、工程竣工验收取得备案证明后30天内双方做好移交手续，结清工程账目，履行合同。八、付款方式：乙方按引资合同第十一条付款方式执行。甲方不得占用校方所支持的工程款，乙方所垫资工程款的时间按甲方与丰中所签订的《引资合同》执行等”。盐城市鸿**限责任公司第一工程处由董**签名并加盖工程处印章，被告大丰鸿**司及被告杨*分别在见证方处加盖印章、签名。合同签订后，相关工程由杨*（综合楼、东阶梯教室）、罗阿*（高一教学楼）、陈**（高二教学楼）、冷友林和蒋**（学生宿舍10标段5#、6#楼）组织人力、物力等进行了实际施工。后被告杨*与罗阿*、陈**、冷友林和蒋**代表盐城市鸿**限责任公司大丰分公司（乙方）与原告（甲方）分别签订了交房协议，约定：乙方必须在指定期限内将所有杂物搬迁打扫后，将钥匙全部交于甲方。二、乙方必须在指定期限将工程决算交甲方送审。三、乙方必须完善工程各项开工、竣工备案手续等。被告杨*均在乙方处加盖印章，各工程的实际施工人分别在其承包施工的工程交房协议书乙方处签名。

2006年1月12日，大丰市审计局审计确定：高一教学楼土建、安装部分决算报送值（下浮前）合计10612701.22元，审计核定值下浮前7281258.20元，下浮后6762732.14元，审计核减（下浮前）3331443.02元；高二教学楼土建、安装部分决算报送值（下浮前）合计10518547.48元，审计核定值下浮前7213334.86元，下浮后6680048.24元，审计核减（下浮前）3305212.62元；综合楼土建、安装及其他决算报送值（下浮前）合计12019881.12元，审计核定值下浮前8601387.50元，下浮后7810419.64元，审计核减（下浮前）3418493.62元；东阶梯教室土建、安装及其他决算报送值（下浮前）合计2556082.16元，审计核定值下浮前2005599.41元，下浮后1854292.09元，审计核减（下浮前）550482.75元；学生宿舍10#楼审计结果为：学生宿舍10#楼工程，施工单位决算报价11132583.42元（不含塑钢门窗），审计核定8016137元（下浮前，下同），审计核减3116446.42元。其中：土建工程报价9261215.96元，审计核定6906299.08元，审计核减2354916.88元；安装工程报价1871367.46元，审计核定1109837.92元，审计核减761529.547元。审计核定值中施工单位用水电费未予扣减，由大**中学与施工单位自行结算等。另针对高一教学楼决算有关情况，原告与大丰市审计局、实际施工人等制定会办纪要一份，载明：“2006年元月10日下午，丰中徐天国校长召集丰中、高一教学楼项目施工单位和审计局的有关人员就高一教学楼的有关问题进行了会办：高一教学楼工程经审计核定造价为7281258.20元（下浮前）。由于施工单位未能及时提供相关的资料，致使建设单位与施工单位在工程结算方面产生了一些分歧，现经过建设单位与施工单位协商，形成以下意见：1、安装工程中的桥架价格由于中间有隔板材料，调增35元／米，合计增加造价26906.81元；（根据2005年9月22日会办精神）2、安装工程中由于建设单位要求返工凿线槽，但未有相关手续，现经甲乙双方现场丈量测算后，增加造价11652.52元；（根据2005年9月22日会办精神）3、高一教学楼中的钢管栏杆由于赶工期、存在大量返工，建设单位同意增补赶工、返工费67464元；4、高一教学楼中地坪防水报审资料中未有相关签证，建设单位同意参照实验楼地坪防水价格，增补费用40358.40元；5、塔楼处地面砖为施工单位自行购买，增加造价2306.55元。（根据2005年9月22日会办精神）6、高一教学楼施工作业面沟塘处理报审资料中未有相关签证，建设单位同意增补费用28900元。以上六项为独立费，合计增加高一教学楼造价177588.28元等”，原告与大丰市审计局相关工作人员分别在该会办纪要上签名并加盖单位公章，实际施工人罗**在该会办纪要上签名。针对高二教学楼决算有关情况，原告与大丰市审计局、实际施工人等亦制定会办纪要一份，载明：“2006年元月10日下午，丰中徐天国校长召集丰中、高二教学楼项目施工单位和审计局的有关人员就高二教学楼的有关问题进行了会办：高二教学楼工程经审计核定造价为7213334.86元（下浮前）。由于施工单位未能及时提供相关的资料，致使建设单位与施工单位在工程结算方面产生了一些分歧，现经过建设单位与施工单位协商，形成以下意见：1、安装工程中的桥架价格由于中间有隔板材料，调增35元／米，合计增加造价24778.02元；（根据2005年9月22日会办精神）2、安装工程中由于建设单位要求返工凿线槽，但未有相关手续，现经甲乙双方现场丈量测算后，增加造价11652.52元；（根据2005年9月22日会办精神）3、高二教学楼中的钢管栏杆由于赶工期、存在大量返工，建设单位同意增补赶工、返工费62400元；4、高二教学楼中地坪防水报审资料中未有相关签证，建设单位同意参照实验楼地坪防水价格，增补费用40358.40元；5、塔楼处地面砖为施工单位自行购买，增加造价2306.55元。（根据2005年9月22日会办精神）6、高二教学楼施工作业面沟塘处理报审资料中未有相关签证，建设单位同意增补费用28900元。以上六项为独立费，合计增加高二教学楼造价170395.49元等”，原告与大丰市审计局相关工作人员分别在该会办纪要上签名并加盖单位公章，实际施工人陈**在该会办纪要上签名。针对综合楼决算有关情况，原告与大丰市审计局、实际施工人等制定会办纪要一份，载明：“2006年元月10日下午，丰中徐天国校长召集丰中、综合楼项目施工单位和审计局的有关人员就综合楼的有关问题进行了会办：综合楼工程经审计核定造价为8601387.50元（下浮前）。由于施工单位未能及时提供相关的资料，致使建设单位与施工单位在工程结算方面产生了一些分歧，现经过建设单位与施工单位协商，形成以下意见：1、综合楼工程优良奖取得证书后，建设单位同意依据合同兑现给付；2、综合楼工程中建设单位分包项目较多，增大了施工单位的管理难度，建设单位同意增补费用20000元；3、考虑到综合楼内天井施工脚手搭设的复杂性，建设单位同意增补费用46000元；4、综合楼工程中的楼面找平层实际施工厚度大于图纸设计厚度，建设单位同意增补费用25000元；5、综合楼工程中彩色镜面水磨石楼面面层由于施工工艺复杂，建设单位同意增补人工及机械费用40000元；6、综合楼工程中由于施工单位漏报门框费用，增加造价20000元；7、安装工程中由于电线线路改造，消防管道改道，未及时办理签证，建设单位同意增补费用8000元。以上七项为独立费，合计增加综合楼造价159000元”，原告与大丰市审计局相关工作人员分别在该会办纪要上签名并加盖单位公章，杨**代表实际施工人在该会办纪要上签名。

2006年2月18日，原告大丰高级中学（甲方）、盐**公司（乙方）、大**公司（丙方）与丁*的罗**（高一教学楼工程项目负责人）、陈**（高二教学楼工程项目负责人）、杨*（综合楼、东阶梯教室工程项目负责人）、冷友林并蒋**［学生宿舍10#楼（即前述10标段学生宿舍5#、6#楼）工程项目负责人］签订了协议书一份，载明：“根据大丰市审计局《审计报告》（2005年第23、24、27、26、18号）、甲丙双方的《引资合同》、甲乙双方的《施工合同》的精神，经四方财务部门和相关人员核对，现就江苏**级中学新校区高一教学楼、高二教学楼、综合楼、东阶梯教室、学生宿舍10#楼投资回报款、附属工程款支付达成协议如下：一、审计总价（下浮后）：叁仟贰佰零玖万捌仟肆佰叁拾壹元贰角壹分整（3209.843121万元）（包含主体工程、附属工程、中心路、不含铝合金、塑钢门窗），其中主体工程：叁仟壹佰零捌万伍仟捌佰零肆元柒角肆分整（3108.580474万元）。二、已付工程款：贰仟壹佰肆拾肆万柒仟玖佰玖拾元整（2144.799万元）。其中包括塑钢、铝合金门窗：壹佰捌拾肆万叁仟陆佰叁拾肆元整（184.3634万元），附属工程、中心路：叁拾陆万贰仟壹佰叁拾叁元玖角贰分整（36.213392万元），主体工程付款合计（1924.222208万元）。三、附属工程、中心路工程款一次性付清。按《引资合同》2003年9月工程竣工时丙方应投资：3108.580474万元×51%u003d1585.376042万元，甲方应付工程款：3108.580474万元×49%u003d1523.2044322万元，超付401.017776万元。至2005年9月甲方应付投资回报款：468.320083万元，扣除超付的401.017776万元，尚欠67.302307万元，附属工程、中心路工程欠付65.049255万元，合计壹佰叁拾贰万叁仟伍**拾伍**分整（132.351562万元），该款在本合同签订后一个月内付清。余款按年度付清（2006年9月、2007年9月、2008年9月、2009年9月、2012年9月、2013年9月），每年付3108.580474万元×51%×14.77u003d234.160041364万元（不含铝合金、塑钢门窗）。四、经四方协商，甲方尚欠投资回报款（不含铝合金、塑钢门窗）在丙方将全部工程款税票开出、丁*与乙方、丙方结清所有款项、丙方出具付款委托书后，由甲方直接付给丁*。如丙方不能按期将工程款税票开出，则由丁*先行垫付税款开具发票，所垫税款在第一期应付给丁*杨*的投资回报款中扣除，所扣垫付税款由甲方在第一期投资款结算时一并直接付给垫付方。尚欠投资回报款按年度付款分解到各工程如下：高一教学楼（丁*罗**）：2006年9月付*拾贰万贰仟柒佰玖拾叁元伍**分整（52.279352万元），2007年9月付*拾贰万贰仟柒佰玖拾叁元伍**分整（52.279352万元），2008年9月付*拾贰万贰仟柒佰玖拾叁元伍**分整（52.279352万元），2009年9月付*拾贰万贰仟柒佰玖拾叁元伍**分整（52.279352万元），2012年9月付*拾贰万贰仟柒佰玖拾叁元伍**分整（52.279352万元），2013年9月付*拾贰万贰仟柒佰玖拾叁元伍**分整（52.279352万元）。高二教学楼（丁*陈**）：2006年9月付*拾壹万陆仟零贰拾叁元叁角柒分整（51.602337万元），2007年9月付*拾壹万陆仟零贰拾叁元叁角柒分整（51.602337万元），2008年9月付*拾壹万陆仟零贰拾叁元叁角柒分整（51.602337万元），2009年9月付*拾壹万陆仟零贰拾叁元叁角柒分整（51.602337万元），2012年9月付*拾壹万陆仟零贰拾叁元叁角柒分整（51.602337万元），2013年9月付*拾壹万陆仟零贰拾叁元叁角柒分整（51.602337万元）。综合楼（丁*杨*）：2006年9月付陆拾万零叁佰壹拾贰元肆角柒分整（60.031247万元），2007年9月付陆拾万零叁佰壹拾贰元肆角柒分整（60.031247万元），2008年9月付陆拾万零叁佰壹拾贰元肆角柒分整（60.031247万元），2009年9月付陆拾万零叁佰壹拾贰元肆角柒分整（60.031247万元），2012年9月付陆拾万零叁佰壹拾贰元肆角柒分整（60.031247万元），2013年9月付陆拾万零叁佰壹拾贰元肆角柒分整（60.031247万元）。东阶梯教室（丁*杨*）：2006年9月付*拾叁万玖仟陆佰柒拾捌元贰角陆**（13.967826万元），2007年9月付*拾叁万玖仟陆佰柒拾捌元贰角陆**（13.967826万元），2008年9月付*拾叁万玖仟陆佰柒拾捌元贰角陆**（13.967826万元），2009年9月付*拾叁万玖仟陆佰柒拾捌元贰角陆**（13.967826万元），2012年9月付*拾叁万玖仟陆佰柒拾捌元贰角陆**（13.967826万元），2013年9月付*拾叁万玖仟陆佰柒拾捌元贰角陆**（13.967826万元）。学生宿舍10#楼（丁*冷友林、蒋**）：2006年9月付*拾陆万贰仟柒佰玖拾贰元柒**分整（56.279279万元），2007年9月付*拾陆万贰仟柒佰玖拾贰元柒**分整（56.279279万元），2008年9月付*拾陆万贰仟柒佰玖拾贰元柒**分整（56.279279万元），2009年9月付*拾陆万贰仟柒佰玖拾贰元柒**分整（56.279279万元），2012年9月付*拾陆万贰仟柒佰玖拾贰元柒**分整（56.279279万元），2013年9月付*拾陆万贰仟柒佰玖拾贰元柒**分整（56.279279万元）。五、水电费用按实际签证在第一次付款时扣减。六、铝合金、塑钢门窗工程款，待审计结束后与丙方结算等”。甲方代表季**、徐**、陆*、宗**签名，并在甲方盖章处加盖大丰高级中学印章；乙方代表肖*签名，并在乙方盖章处加盖盐**公司印章；丙方代表杨*签名，并在丙方盖章处加盖大丰**有限公司印章；丁*代表陈**、罗**、冷友林、蒋**加盖印章并签名，被告杨*在丁*代表处亦签名。2006年3月3日，大**公司就实际施工人罗**、陈**、冷友林与蒋**的付款事宜各向原告出具了委托书一份，要求大丰高级中学按四方结算协议确定的数额，按约定时间支付给其公司；并分别从2007年9月、2007年9月、2008年9月起直接付给罗**、陈**、冷友林与蒋**等。后原告依约向实际施工人或实际施工人指定的收款人支付了相应款项。

2009年11月16日，经原告单位工作人员仓**与大**公司工作人员葛**对账，双方确定根据审计后的主体工程造价确定包括工程款及10次引资回报款在内，原告应付工程款为38648048.46元（3108.580474万元×49%＋3108.580474万元×51%×14.77%×10年），加之附属工程造价等，合计应付工程款为39760674.93元，扣除原告已付但非属被告大**公司、杨*及实际施工人等应得款项，原告实际向被告大**公司、杨*及实际施工人已付款项金额为33183457.18元，确定原告尚欠投资回报款数额为6577217.75元，并制作了《江苏**级中学与鸿**司工程款对账明细表》一份，载明：1、工程主体总造价（含回报）38648048.46元；2、附属工程造价（欠审计结论）1012626.47元；3、董**工程款（欠审计结论）100000元；4、鸿基总计工程款39760674.93元；5、已开税款（含董**10万）32198431.21元；6、尚欠税票（4-5）7562243.72元；7、学校合计止11月16日已付款35227091.18元；8、减门窗款1843634元；9、减瓷砖款（徐**）100000元；10、减天**司护栏款100000元；11、鸿基实际付款（7-8-9-10）33183457.18元；12、学校止11月16日尚欠工程款（4-11）6577217.75元。原告工作人员仓**与被告大**公司工作人员葛**分别在该对账明细表上签名，原告与被告大**公司分别在该对账明细表上加盖公章。

2009年12月，原告法定代表人及工作人员与被告杨*就原告还款事宜进行协商后制作会办纪要一份，载明：“一、由于大**中学在2006年、2007年、2008年拖欠工程款，现大**中学一次性支付给杨*工程款人民币5077217.75元，杨*放弃由于大**学拖欠工程款产生的利息50万元、代理费10万元。鸿**司及杨*放弃原委托书，在与罗**、陈**、冷友林、蒋**结算工程款时，由杨*协调，并对已付工程款多退少补。二、杨*借1000万元给大**中学，期限壹年，大**中学共计支付利息108万元，按月支付，每月支付9万元。三、鸿**司及杨*协助协调鸿**司在大**学新校区建设工程的铝合金塑钢门窗的审计及工程款多退少补工作。”原告的法定代表人及工作人员季**、徐**、宋**及杨*均在该会办纪要上签名。同年12月10日，被告杨*向原告出具了函件一份，载明：“请予转入江苏永**限公司”。同年12月11日，原告根据被告杨*的指示向江苏永**限公司支付了5077217.75元。2012年10月31日，原告向被告大丰鸿**司支付了75万元。2013年11月7日，原告又向被告杨*支付了75万元，并由被告杨*向原告出具了收条一份，载明：“收到大**中学工程款柒拾伍万元整（￥750000.00元），请转入杨*中行卡：4563516111009613972，至此工程款已结清等”，后原告将75万元转入被告杨*个人银行卡内。

因第三人陈**、冷友林、罗**、蒋**已按其2006年2月18日所签订的四方协议约定逐年取得除税款之外的应得款项，2013年11月8日，陈**、冷友林、罗**、蒋**分别获得四方协议约定2013年应得引资回报款扣除税款后的余额后共同出具说明一份，载明：“陈**、罗**、冷友林、蒋**与大**中学、杨*（鸿**司）签订的四方协议已全部履行完毕，并结清所有工程款和回报款。特此说明”。后第三人陈**、冷友林、罗**、蒋**因其仅获得协议书约定的八年款项，遂以大**中学及大丰鸿**司为被告于2014年3月7日向本院提起诉讼，主张由被告给付未付的两年投资回报款。

2014年3月10日，大**中学向大**公司、杨*发出函件一份，载明：“依据贵公司投标文件和四方《协议书》，我校财务科在支付我校新校区建设工程款和投资回报时多支付人民币477.124447万元。现致函贵公司、杨*董事长，请在本周内返还多付出的477.124447万元。如不能按时返还，我校将诉诸法律。”2014年3月12日，被告杨*向大**中学及该校徐**校长出具回复函一份，载明：“江苏省大**中学、徐**校长：关于贵校提出多付工程款和投资回报款一事，由于历时已12年之久，加之我公司原财务人员均已退休，需要时间请专业人员查账核实，如何执行招标文件和双方协议，应按公平、合法原则履行，我相信肯定有一个正确的结果。”

2014年9月3日，大**中学在向一审法院提起诉讼时向法院出具说明一份，载明：“我校诉大丰**有限公司、杨*返还财物纠纷一案，诉讼标的本金4771244.27元，利息140000元，并未超过500万元，又原、被告双方均在贵院管辖范围内，贵院应当依法受理。如日后本息标的超过500万元，我校承诺按低于500万元（不含500万元）变更诉请。”

一审另查明：第三人郑**、吴**、蒋**、蒋*分别为蒋**的妻子、母亲和女儿。蒋**已于2014年11月13日死亡。

一审法院认为

一审法院认为，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将不当利益返还受损失的人。本案的争议焦点是：1、原告大丰高级中学是否存在多付投资回报款的事实？2、原告要求两被告共同承担返还责任，应否支持？

一、关于原告大丰高级中学是否存在多付投资回报款的事实。

根据《中华人民共和国招投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。本案中，招标人大丰高级中学与投标人**基公司等依法实施招投标活动后，应按照招投标文件订立书面的引资合同，不得自行订立背离合同实质性内容的其他协议。在后续原告与被告**公司等所签的引资合同书中第三条中明确约定：引资回报款的回报时间为工程竣工后拾年，比例按投标书为准，被告**公司等案涉投标单位投标书中也明确了“投资比例为51%，回报时间10年，年回报率为：第1-7年回报14.77%，第10年回报14.77%，第8、9年不需要回报”。2006年2月18日，原、被告及第三人根据大丰市审计局的审计报告、原告与被告**公司等签订的引资合同及原告与盐城鸿**司签订的施工合同精神，签订了四方协议，并再次延续了投标文件确定的回报方式，明确了投资回报的年限及数额，即根据该协议书的约定，原告合计应支付引资回报款为18732803.31元（31085804.74元×51%×14.77%×8年）。2009年11月，原告与被告**公司对账时，误将引资回报款按每年14.77%及按10年计算，据此得出截至2009年11月时原告已付款项35227091.18元、仍应支付引资回报款6577217.75元，且后原告也实际支付了此款项。至此原告共支付了41804308.93元，扣减双方无争议的应付工程款15232044.32元（3108.580474万元×49%）、附属工程造价1012626.47元、董**工程款100000元、门窗款1843634元、瓷砖款（徐**）100000元、天**司护栏款100000元，原告实际合计支付引资回报款23416004.14元，此数额减去原告按被告等所交投标文件、审计报告及四方协议确定的引资回报款18732803.31元，则原告大丰高级中学实际多支付了引资回报款数额为4683200.83元，此为款项取得者不当所得之利益，原告主张返还，依法予以支持。被告**公司、杨*抗辩，根据原告与被告及其他投资主体签订的引资合同的约定，回报年限应为十年，即投资回报总额应为2341.60041364万元，而非八年投资回报年限，与法院查明的事实不符，不予采信。

原告主张应自2009年12月12日起按中**银行同期流动资金贷款利率计算利息。根据最**法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的相关规定，返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。根据引资合同关系中原告与投标方的约定，及原告与被告**公司的结账明细，截止2009年9月原告应支付款项合计为32437907.27元（3108.580474万元×49%＋3108.580474万元×51%×14.77%×6年＋附属工程造价1012626.47元＋董**工程款100000元＋门窗款1843634元＋瓷砖款（徐**）100000元＋天**司护栏款100000元），原告实际支付款项为35227091.18元，超额支付2789183.91元。2009年11月，原告与被告**公司误结账后，2009年12月11日，原告根据被告杨*指示又支付了5077217.75元，合计超额支付7866401.66元。鉴于原告与被告**公司之间在对账时约定余150万元引资回报款分别在2012年、2013年各支付75万元，其余部分一次性支付的真实意思表示，原告实际应支付3183200.83元（31085804.74元×51%×14.77%×2-1500000元），则2009年12月11日，原告合计已多支付4683200.83元，原告主张该款自2009年12月12日起按中**银行同期流动资金贷款利率计算至实际履行之日止的利息合计316799.16元（4999999.99元－4683200.83元）符合相关法律规定，依法予以支持。

二、关于两被告是否本案适格主体的问题。

根据原、被告双方及其他实际施工人之间工程款及引资回报款支付实际执行情况，原告已支付款项系被实际施工人即第三人罗阿*、陈**、冷友林与蒋**、杨*及被告**公司实际取得，未有证据证实第三人盐**公司实际取得工程款或引资回报款。被告**公司抗辩其系盐**公司的代理人，系代理盐**公司收取的相关款项，与法院查明的事实不符，不予采纳。在本案所涉工程工程款及后续引资回报款支付过程中，被告杨*虽系被告**公司的法定代表人，但其亦系案涉工程的实际施工人，并独立于被告**公司与原告及第三人签订了四方协议，明确了其应得款项，且原告超额支付的款项既有根据杨*指示向案外公司支付，亦有部分向被告**公司支付，同时又有部分向被告杨*本人支付，被告杨*作为法定代表人代表被告**公司实施的收款行为与其个人的收款行为界限并不明确，且被告**公司、杨*超额获得相应款项后，并未向第三人罗阿*、陈**、冷友林、蒋**支付，故原告主张两被告承担共同返还责任，依法应予支持。被告杨*抗辩，其系被告**公司的法定代表人，其行为系代表公司作出的行为，故其个人不应作为返还责任主体，与法院查明的事实不符，不予采纳。被告**公司抗辩其与原告之间尚存在其他往来，故应综合对账，不应承担返还义务，经法院释明后，原告已就所借被告款项偿还完毕提供证据证实，被告**公司未能举证证实其与原告之间尚存在其他未结款项，故对被告的此项抗辩意见不予采纳。

综上，一审法院认为，两被告根据与原告错误签订的2009年11月对账明细表及据此签订的会办纪要而多获得的款项应予返还。一审法院判决：被告大丰鸿**司、杨*共同返还原告大丰高级中学人民币4683200.83元，并承付该款自2009年12月12日起计算的利息316799.16元，合计4999999.99元。于本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费46115元，诉讼保全费5000元，合计51115元，由被告大丰鸿**司、杨*负担。

上诉人诉称

一审宣判后，大**公司、杨*不服并上诉称：上诉人大**公司与杨*的被告主体资格均不适格，因为大**公司系受盐**公司的委托与被上诉人大**中学进行结算的，该结算行为属于代理盐**公司的行为，故代理人并不能成为本案的被告，而上诉人杨*是大**公司的法定代表人，其签字行为是代表大**公司的法人行为，而并非个人行为，故杨*个人不应成为本案的被告；被上诉人大**中学并未多支付引资回报款给上诉人，因为根据大丰审计局审计，确定大**中学应付工程总价款为3108.580474万元，而该中学先支付49%，其余51%的工程款1585.376042万元，应当按2006年2月18日的案涉《四方协议》的约定，由大**中学分期还款并每年加付14.77%的投资回报，该14.77%回报款实际相当于每年分期还款的利息，招标文件附件上标注的第8、第9年不回报，是指回报款14.77%的部分不支付，而并非分期还款的本金不支付；2009年12月上诉人与被上诉人大**中学形成的《会办纪要》，其中杨*放弃由于大**中学拖欠工程款产生的利息50万元及代理费10万元，该放弃权利行为是基于被上诉人大**中学付款而所附的条件，现被上诉人反悔，自认为多付了款项而要求返还，则所附条件也已不存在；被上诉人大**中学就案涉工程东阶梯教室并未按2003年9月11日双方《引资合同》的约定付款，按该合同约定，被上诉人未在五年内付款，且未按年回报率21.77%进行结算，此差价部分应由被上诉人大**中学支付给上诉人。请求二审查明事实，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。

本院查明

二审经审理查明的事实与一审相同，对一审查明的事实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，大**中学因新校区建设，于2002年10月18日制作《江苏省大**中学新校区建设项目引资招标文件》并进行公开招标。大**公司以及盐**公司分别对其中的学生宿舍楼5#、6#及综合楼，以及高一教学楼、高二教学楼工程进行了投标并中标。在此基础上，大**中学就上述招投标项目与大**公司、大丰**公司（杨*代表）签订了工程引资合同书。另外，大**中学还就案涉东阶梯教室工程项目与盐城**分公司签订了引资合同书（未经过招投标）。之后，原审第三人罗阿*等人（以签订内包合同方式）与杨*对案涉工程进行了实际施工，案涉工程完工后亦办理了相关交房手续。之后，根据大丰市审计局《审计报告》，各方当事人以《四方协议》的形式一致确认，案涉工程主体部分总工程价款为3108.580474万元。上述事实，依法应予认定。

关于大**中学就案涉工程在实际付款过程中，是否存在多付投资回报款的问题。大**公司等案涉投标单位的投标书中已经明确：“投资比例为51%，回报时间10年，年回报率为：第1-7年回报14.77%，第10年回报14.77%，第8、9年不需要回报”，并且大**中学与投标人大**公司等所签订的引资合同书中也明确约定：“引资回报款的回报时间为工程竣工后拾年，比例按投标书为准”，同时，大**中学与大**公司等签订的《四方协议》中，又再次延续了投标文件确定的回报方式，明确投资回报的年限及数额。根据《四方协议》的约定，大**中学合计应当支付的引资回报款为18732803.31元（31085804.74元×51%×14.77%×8年）。由于大**中学在与大**公司对账时，误将引资回报款按每年14.77%及按10年年限计算回报，致大**中学实际多支付了引资回报4683200.83元，现大**公司占有此款无合同依据，故大**中学主张返还，依法予以支持，一审判决并无不当。

根据案涉工程价款的支付情况，能够证明本案争议的多支付的回报款，系被大**公司及杨*（亦为实际施工人之一）所收取，无证据证明盐**公司取得案涉工程款或回报款，也无证据证明其他实际施工人实际取得过多支付的回报款。为此，大**中学对大**公司与杨*提起诉讼，要求其返还多支付的回报款，且一审确定大**公司、杨*为本案返还义务主体，符合法律规定，大**公司及杨*以其结算行为系代理行为和法人职务行为为由，认为其被告主体资格均不适格，依据不足，本院不予采信。

由于案涉投标书中已经明确：“投资比例为51%，回报时间10年，年回报率为：第1-7年回报14.77%，第10年回报14.77%，第8、9年不需要回报”，并且案涉引资合同书中也明确约定：“引资回报款的回报时间为工程竣工后拾年，比例按投标书为准”，同时，招标文件也已经明确规定：“年回报额u003d审定后工程总造价（下浮8%）×投资方投资率×年回报率，总回报额u003d投资方的年回报额×投资年限”。故大**公司、杨*认为，其应当按案涉《四方协议》的约定，由大**中学分期还款并每年加付14.77%的投资回报，该14.77%回报款实际相当于每年分期还款的利息，并认为招标文件附件上标注的第8、第9年不回报，是指回报款14.77%的部分不支付，而并非分期还款的本金不支付，该理由既不符合招标文件的规定，也不符合案涉引资合同的约定，故该主张无事实与法律依据，本院不予采纳。

由于2009年12月上诉人与大**中学形成的《会办纪要》，其主要内容是约定大**中学一次性将所欠工程款全部支付给杨*，同时将付款对象也由向原审第三人等改为直接向杨*本人支付为前提条件的，而大**中学亦已按该纪要履行了自己的义务，故杨*认为大**中学要求其返还多支付的回报款，致其原先放弃相关利息及代理费用的条件已不存在，并要求大**中学仍向其支付利息及代理费，该主张并无事实依据，本院不予支持。

虽然大**中学与盐**公司就东阶梯教室于2003年9月11日签订过《引资合同》，其中约定东阶梯教室引资的年回报率为21.77%，但因东阶梯教室工程并不在案涉招标项目范围内，并且此后的2006年2月18日的《四方协议》中，各方已经对包含东阶梯教室在内的所有案涉工程均按14.77%回报率进行结算的方式重新予以了约定。故上诉人主张东阶梯教室按回报率21.77%结算的差价部分应由大**中学支付给上诉人，该主张无事实与法律依据，本院不予支持。

综上，一审判决正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采信，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费46115元，由上诉人**有限公司、杨*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月二日