张**与杨**、董**等股东出资纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人杨**、董**因与被上诉人张**、及原审被告连云港赣**有限公司（以下简称金**司）股东出资纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2015）赣商初字第00809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月15日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月3日公开开庭进行审理，上诉人杨**、董**的共同委托代理人孙**，被上诉人张**的委托代理人卢*、欧世和均到庭参加诉讼。原审被告金**司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

张**一审诉称：杨**、董亚**公司的股东，本人申请执行王**、王**、金**司建设合同纠纷一案，赣**院作出（2012）赣执字第3528号、（2012）赣执字第3528-1号、（2012）赣执字第3528-2号裁定书，以杨**、董**抽逃金**司注册资金为由裁定追加杨**、董**为被执行人并冻结其账户，对此，杨**、董**以不构成抽逃出资为由提出异议，赣**院作出（2014）赣执异字第0044号执行裁定书，裁定驳回杨**、董**提出的执行异议，后杨**、董**提出复议，连云**民法院裁定发回重新审查，2015年4月13日贵赣**院作出（2015）赣执异字第0029号执行裁定书，认为案件涉及出资人是否依法出资，是否抽逃资金问题不属于本案审查范围，裁定驳回杨**、董**的执行异议，后又向本人释明本案应通过诉讼解决。本人为此提起诉讼，认为杨**、董**的行为，构成抽逃资金，应当追加为被执行人，理由如下：2006年6月20日金**司向徐州**限公司（以下简称“弘**司”）转款1000000元，因为该1000000元是金**司以投资款名义转给弘**司，而杨**、董**为金**司的股东，但金**司又不是弘**司股东，故应认定杨**、董**为非法抽逃出资。2006年6月18日金**司转账给单县亿家圆投资有**（以下简称“单县亿家圆公司”）投资款2000000元，后因汇票未用，退回后于7月18日又转至新昌县新山房地产开发有**（以下简称“新**司”）。但金**司与新**司无合同关系，故该笔转款也应当认定为杨**、董**抽逃资金行为。杨**、董**作为金**司的股东，应当对金**司的债务在注册资本范围内承担连带清偿责任。现请求依法判决杨**、董**抽逃金**司出资资金行为成立，并判令杨**在抽逃出资3000000元范围内对金**司的债务承担连带清偿责任，判令董**在抽逃出资2000000元范围内对金**司的债务承担连带清偿责任；判令追加杨**、董**为被执行人，对金**司的债务承担连带清偿责任。

一审被告辩称

杨**、董**一审辩称：张**所诉无事实及法律依据：一是张**没有证据证明系答辩人杨**、董**抽逃出资。第一笔转入弘**司的1000000元，弘**司已经归还，也是公司之间资金拆借行为。第二笔2000000元，杨**、董**并没有收取，在银行凭证上显示是新**司收取，新**司收取行为并不是答辩人杨**、董**个人行为，金**司向新**司转款也是公司正常的经营行为，公司经营不规范行为不能推定股东抽逃资金行为；二是作为出资人对于公司出资是一个有限责任，即使第一笔1000000元当时有抽逃出资的嫌疑，但是此款已经归还，假定的抽资状态也不存在，而且归还的时间发生在执行过程中追加答辩人杨**、董**作为被执行人之前。对于第二笔2000000元，实际偿还了金**司的债务，至于对金**司的债务是否存有异议，并不是本案审查的范围，公司经营不规范并不与股东的出资相互联系，作为股东出资后，公司经营行为及公司账目的记载行为属于公司内部的经营行为，与出资行为没有联系；三、答辩人杨**、董**作为金**司的股东在出资的时候是分别出资的，出资额是个人财产，不能作为夫妻共同财产，从金**司转出3000000元的过程来看，答辩人董**并没有参与，董**也没有收到款项，故主张董**抽逃出资没有任何依据；四、张**要求追加答辩人杨**、董**为被执行人的诉讼请求不属于人民法院审理的范围，是否追加被执行人不是法院审理确定的，该项诉讼请求不应受理。综上，请求依法驳回张**的诉讼请求。

被上诉人辩称

金**司一审未作答辩。

一审法院经审理查明：2011年4月11日，张**因建设工程施工合同纠纷将赣榆县金海岸商贸城建设指挥部、王**、董**、赣榆县**有限公司（现为连云港赣**有限公司）、王**诉至本院一审法院，一审法院本院于2011年12月30日作出（2011）赣民初字第1161号民事判决书，判决王**、金**司、王**给付张**工程款1961113.27元，其中王**在张**遗产范围内对该债务承担责任，驳回张**要求赣榆县金海岸商贸城建设指挥部、董**承担责任的诉讼请求，案件受理费17825元，由王**、赣榆县**有限公司、王**承担，鉴定费38000元，由张**与王**、赣榆县**有限公司、王**对等承担。一审判决后，王**、金**司不服一审判决上诉至连云**民法院，连云**民法院于2012年9月19日作出（2012）连民终字第0309号民事判决书，判决维持一审法院本院（2011）赣民初字第1161号民事判决的第二项，变更一审法院本院（2011）赣民初字第1161号民事判决的第一项为王**在继承张**遗产范围内与金**司、王**连带给付张**人民币1907213元。二审判决生效后，张**于2012年10月11日向一审法院申请强制执行，在执行过程中，一审法院于2014年8月6日作出（2012）赣执字第3582-2号民事裁定书，裁定追加董**、杨**为被执行人，被执行人董**、杨**在抽逃出资3000000元范围内与金**司连带给付申请人张**1907213元并承担逾期履行期间的债务利息及诉讼、执行费用。杨**、董**不服该裁定，向一审法院提出执行异议，一审法院于2014年9月25日作出（2014）赣执异字第0044号执行裁定书，裁定驳回异议人杨**、董**提出的执行异议。杨**、董**不服（2014）赣执异字第0044号执行裁定书，在法定期限内向连云**民法院申请复议，连云**民法院于2015年1月29日作出（2014）连执复字第00059号执行裁定书，裁定撤销本院（2014）赣执异字第0044号执行裁定书，发回一审法院重新审查。一审法院重新审查后，于2015年4月13日作出（2015）赣执异字第0029号执行裁定书，该裁定书认为双方争议的焦点涉及出资人是否依法出资、异议人是否抽逃金**司注册资金问题，不属于执行程序中执行异议案件的审查范围，裁定驳回异议人杨**、董**提出的执行异议。

另查明，：赣榆县**有限公司成立于2001年10月23日，是自然人控股的有限公司，公司的法定代表人为杨**。2006年以前，赣榆县**有限公司的注册资本为5080000元，2006年5月28日，赣榆县**有限公司形成股东会决议，增加公司注册资本到8080000元，增资部分由股东杨**增资1000000元，股东董**增资2000000元，其后赣榆县**有限公司进行了工商登记变更，变更后的公司注册资本组成为杨**5850000元，董**2230000元，公司股东为杨**和董**。在本次增资过程中，杨**、董**分别于2006年4月份将新增注册资本共计3000000元转入赣榆县**有限公司在中国建**限公司赣榆支行32×××36的账户中。在公司增资验资完成后，2006年6月12日，赣榆县**有限公司将本期新增注册资本中的2000000元转入单**圆公司账户中，转账汇票凭证中的用途栏注明为投资款（杨**），后因汇票未用，该笔款项被退回至赣榆县**有限公司账户中。2006年6月20日，赣榆县**有限公司将本期新增注册资本中的1000000元转入弘**司账户内，转账汇票申请书中的用途栏注明投资款，并在汇票申请书中加盖了赣榆县**有限公司的财务专用章和法定代表人杨**的印章。2006年7月18日，赣榆县**有限公司再次将本期新增注册资本中的2000000元转入新**司账户内。2014年8月12日，赣榆县**有限公司变更名称为连云港赣**有限公司，法定代表人变更为杨红兵。

再查明，：杨**与董**夫妻关系。弘**司的股东为杨**、董**及案外人梁**，董**为弘**司的法定代表人，杨**为弘**司的经理。

一审庭审中，张**向法庭提交了2006年6月20日金**司将其32×××36账户中的1000000元以投资款的名义转入弘**司的汇票申请书借方凭证及贷方凭证各一份、2006年6月12日金**司将其32×××36账户中的2000000元转入单**圆公司账户的汇票申请书存根一份以及2006年7月18日金**司将其32×××36账户中的2000000元转入新**司的电汇凭证回单一份，杨**、董**对张**提交的以上四份汇款凭证的真实性均无异议，但辩称该四份汇款凭证不能证明杨**、董**抽逃出资，其并未收到四份汇款凭证转出的资金。杨**、董**庭审中向法庭提交了以下证据：1、弘**司2006年6月30日的记账凭证及其所附的2006年6月23日由金**司汇款至弘**司1000000元的进账单、2006年6月23日的弘**司收取金**司1000000元的收款收据记账联及弘**司2006年6月30日、2007年、2008年的记账明细、弘**司2008年3月31日的记账凭证及其所附的2008年3月19日由弘**司转款至金**司32×××36内1000000元的汇票结算业务申请书、还款协议书一份，汇票结算业务申请书用途栏注明“归还借款”，还款协议书的内容为“根据徐州**限公司与赣榆县**有限公司原签订的借款协议，现徐州**限公司归还赣榆县**有限公司出借款壹佰万元整（￥：1000000.00），借款利息另行结算。借款人：徐州**限公司（签章）出借人：赣榆县**有限公司（签章）2008年3月18日”，还款协议的落款处加盖了金**司与弘**司的公章，以上证据证明2006年6月20日由金**司转入弘**司的1000000元系金**司出借给弘**司的借款，该笔借款于2006年6月30日记入弘**司的记账凭证中，弘**司已经于2008年3月19日将1000000元本金归还给金**司；2、2002年11月30日金**司的记账凭证及其所附的2002年12月2日的收款收据、2003年5月30日金**司的记账明细及2004年4月30日、2005年、2006年金**司的记账明细，2002年12月2日的收款收据的交款人为杨**，金额为1500000元，用途为“暂借款用于建筑工程借款息1分／月元”，杨**在收据右下角审核处签字，证明金**司于2002年12月2日向杨**借款1500000元，约定月息1分，并记入金**司的记账凭证，后该款金**司于2004年4月30日归还本金590000元，剩余910000元仍记入2005年、2006年金**司的记账明细中，亦即证明金**司与杨**之间存在债权债务关系；3、2002年11月14日金**司的记账凭证及其所附的2002年11月14日的收款收据、2003年至2006年金**司的记账明细，2002年11月14日的收款收据的交款人为姚**，金额为1000000元，用途为“暂借款用于工程利息1分”，杨**在收据右下角审核处签字，证明金**司于2002年11月14日向姚**借款1000000元，约定利息1分，并记入金**司2003年至2006年的记账凭证中，亦即证明金**司与姚**之间存在债权债务关系；4、2006年7月18日编号为04128774的由第三人金**司转款2000000元至新**司的电汇凭证以及杨**及其妻子胡**与新**司共同出具的还款证明一份、姚**及新**司共同出具的还款证明一份，其中杨**及其妻子胡**与新**司共同出具的还款证明的内容为“2002年11月赣榆金城**有限公司借我现金：壹佰伍拾万元（1500000元），当时约定月息1%，于2006年7月通过新昌县**有限公司归还本息伍拾伍万元（550000元）。特此证明出具人：杨**、胡**2014年12月1日情况属实新昌县**有限公司2014年12月2日”，新**司在“情况属实”上加盖了公司印章，姚**及新**司共同出具的还款证明的内容为“2002年11月赣榆金城**有限公司借我现金：壹佰万元（1000000元），当时约定月息1%，于2006年7月通过新昌县**有限公司归还本息：壹佰肆拾伍万元（1450000元）。特此证明。出具人：姚**2014年12月1日情况属实新昌县**有限公司2014年12月2日”，新**司在“情况属实”上加盖了公司印章，证明2006年7月18日由金**司转入新**司的2000000元起初是用于和新**司的合作项目，后因合作未成，由新**司将该2000000元直接支付给金**司的债权人杨**、姚**，证明2000000元款项的去向；5、杨**、董**的共同委托代理人孙**于2015年7月17日与胡**、姚**之间的谈话笔录、胡**及姚**的身份证复印件、胡**及姚**在谈话笔录上签字确认的现场照片、新**民医院于2015年7月3日出具的胡**及姚**的诊断证明书及胡**2015年1月29日的出院记录、姚**2012年9月25日的出院记录。在谈话笔录中，胡**、姚**认可2014年12月1日出具的还款证明均是其二人所出，同时胡**在谈话笔录中陈述“在杨**到赣榆开发房地产的时候，大约是在2002年的时候，向我老头杨**借款1500000元，后来在2006年归还了本息550000元，这个款是通过我们这边新**产公司给的”，姚**在谈话笔录中陈述“2002年杨**在赣榆开发房地产的时候，他公司向我借款1000000元，当时说好月息1%，在2006年通过新**产公司归还我本息1450000元”，证明胡**、姚**因为身体关系无法出庭作证，并且在谈话笔录中认可2006年通过新**司归还其部分借款本息的事实。对于杨**、董**提交的以上5组证据，张**只认可2006年7月18日编号为04128774的由第三人金**司转款2000000元至新**司的电汇凭证，对于其余证据，张**均不予认可，并认为杨**、董**提交的金**司及弘**司的账目均是公司内部账目，真实性无法核实，不能实现杨**、董**的证明目的，同时杨**、董**提交的证据不能证明金**司与杨**、姚**之间存在真实的债权债务关系，且与本案没有关联性。杨**、董**庭审中还陈述杨**系杨**的父亲，姚**系董**的母亲。

一审法院认为：张**作为金**司的债权人，以金**司的股东杨**、董**在金**司增资后将增资款项转出为由要求确认杨**、董**抽逃出资行为成立并要求杨**、董**在抽逃出资范围内清偿金**司的债务，张**主体适格，予以确认。金**司是依法设立的有限责任公司，有限责任公司成立后，股东不得抽逃出资。杨**、董**作为金**司的股东，在金**司2006年增资的过程中，分别于2006年4月份将新增注册资本共计3000000元转入金**司在中国建**限公司赣榆支行32×××36的账户中，杨**、董**履行了其作为股东的出资义务。在公司增资验资完成后，金**司于2006年6月20日将新增注册资本中的1000000元以投资款名义转入弘**司，后弘**司于2008年3月19日又以归还借款的名义将1000000元转入金**司。虽然两份转款凭证记载的转款原因不同，但出款、进款时间存在先后顺序，数额高度一致，故该1000000元系归还出资的事实存在高度可能性。在张**未能举证证明从金**司转入弘**司的1000000元由杨**、董**二人所得，亦未举证证明由弘**司转入金**司的1000000元系因其他交易行为产生的情况下，不应认定由金**司于2006年6月20日转入弘**司的1000000元为杨**、董**抽逃该1000000元出资的行为。故对张**主张杨**、董**抽逃其在金**司该1000000元出资的事实不予支持。金**司于2006年6月12日将本期新增注册资本中的另外2000000元转入单**圆公司账户中，转账汇票凭证中的用途栏注明为投资款（杨**），后因汇票未用，款项被退回。但金**司又于2006年7月18日将该2000000元转入新**司账户内。在金**司与新**司无任何合同关系的前提下，金**司将其注册资本2000000元转入新**司的行为应认定为杨**、董**的抽逃出资行为。股东的出资构成公司资产的一部分，公司资产是公司债权人实现债权的重要保障，股东抽逃出资的行为侵害了公司财产权，必然会削弱公司清偿债务的能力，增加债权人的风险，从而对公司债权人造成侵害，损害公司债权人的合法权益，故抽逃出资的股东应当在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，协助抽逃出资的其他股东对此承担连带责任。具体本案，杨**、董**抽逃出资的金额为2000000元，根据（2011）赣民初字第1161号及（2012）连民终字第0309号民事判决书的判决结果，张**对金**司享有的债权为人民币1907213元及逾期履行期间的债务利息、诉讼、执行费用。故杨**、董**应当在抽逃出资2000000元范围内对金**司欠原告张**人民币1907213元及逾期履行期间的债务利息、诉讼、执行费用对金**司不能清偿的部分承担连带赔偿责任。对于张**要求追加杨**、董**为被执行人的诉讼请求，因是否追加被执行人属于执行程序审查的范畴，该请求不属于民事诉讼中实体审理的事项，故对张**的该项诉讼请求，不予支持。杨**、董**辩称转入新**司的2000000元是公司正常的经营行为，后因合作未成，由新**司将该2000000元直接偿还给金**司的债权人杨**和姚**，对此仅提交了金**司的内部记账凭证、杨**及其妻子胡**、姚**与新**司共同出具的还款证明及杨**、董**的共同委托代理人孙**与杨**的妻子胡**及姚**的谈话笔录予以证实，但杨**、董**未能举证证明金**司从杨**、姚**处的借款共计2500000元是否已经进入金**司账户中以及该2500000元的资金来源，同时对于新**司如何将款项代还给杨**及姚**亦未举证证明，而且根据杨**、董**庭审中的陈述，杨**系杨**的父亲，姚**系董**的母亲，杨**、姚**与杨**、董**均存在利害关系，故被告杨**、董**提交的证据不能证明转入新**司的2000000元已经实际由新**司偿还给杨**及姚**，即对于该2000000元的去向杨**、董**未能举证证明。因此，对于杨**、董**的上述辩解意见，不予采纳。一审法院依据《中华人民共和国公司法》第二十条、第三十五条、第三十六条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十二条第（一）项、第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最**法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条之规定，遂判决：一、确认杨**、董**抽逃金**司注册资本2000000元行为成立；二、杨**、董**应于判决发生法律效力之日起十日内在抽逃出资2000000元范围内，对金**司欠张**人民币1907213元及逾期履行期间的债务利息、诉讼、执行费用对金**司不能清偿的部分承担连带赔偿责任；三、驳回张**的其他诉讼请求。案件受理费30800元，由张**负担8000元，由杨**、董**负担22800元。

上诉人杨**、董**不服一审判决，向本院上诉称：一、一审认定两上诉人抽逃注册资金200万元事实错误。两上诉人虽然是夫妻关系，但在公司的出资，系相互独立的。根据婚姻法相关规定，两人对于该公司的投资均属于个人投资，而不是共同投资。2006年5月28日金**司的增资部分，也是两人分别出资，两上诉人均已出资到位，在2006年7月18日，公司银行账户资金的转出，并不是上诉人作为公司股东的行为，而是公司行为。该款项并没有支付给两上诉人，而是转入新昌县**有限公司。至于金**司与新昌县**有限公司之间的经营关系，并不是本案审查的范围，事实上，二者是存在其他项目合作关系的。况且在该资金的往来中显示不出与上诉人董**有任何关联，也显示不出是董**的个人行为；二、一审认定上诉人之前的债务不真实，没有事实依据。金**司在2003年经营过程中，向公司负责人的近亲属借款也是正常现象，民间借贷一般都发生在亲友之间，而且在金**司的账面及原始凭证中也有记载。公司的原始凭证是反映公司经营账目的重要依据，一审片面认定公司原始凭证的不真实是错误的；三、一审程序违法。本案系执行异议纠纷引起的诉讼案件，而且是因为赣榆区人民法院追加被执行人的执行行为而引起的执行异议案件，也就是对于赣**法院的执行行为存在异议，对于执行行为的异议只能通过向上一级人民法院进行复议，而不能通过诉讼予以解决，一审法院对于本案无权受理，其受理明显违反法律程序。另外，没有确定赣榆区人民法院（2014）赣执异字第0044号民事裁定书被撤销之前，法院也无权按照单独的诉讼受理出资纠纷的案件；四、一审适用法律错误。1.一审适用公司法解释三第12条第（一）项，明显错误。该条款规定的是指应当出资的股东将出资款转入公司账户验资后又转出，这儿转出的主体是指应出资的股东，接受方也是应出资的股东。上诉人均没有以股东的身份将注册资金转出，200万元资金的转出是金**司的正常经营行为，而不是上诉人杨**或董**的行为。同时该笔款项的转出也没有损害公司权益，因为本次的注册资金系增资，而不是公司初始设立注册，况且在本次增资后，对于公司的经营活动没有任何损害；2.一审适用的公司法解释三第14条明确规定是补充责任，而不是连带责任。一审判决主文与判决理由明显不一致，存在矛盾。综上所述，特依法提出上诉，恳请二审法院作出公正裁判。

被上诉人张**二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求及理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。

原审被告金**司二审未到庭亦未提交书面答辩状。

本院查明

本院审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议，人民法院审查认为理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。本案中，上诉人杨**樑、董**被追加为被执行人后向执行法院赣**法院提出执行异议，赣**法院作出（2014）赣执异字第0044号执行裁定书裁定驳回异议人杨**、董**提出的执行异议。杨**、董**不服（2014）赣执异字第0044号执行裁定书，在法定期限内向连云**民法院申请复议，连云**民法院作出（2014）连执复字第00059号执行裁定书，裁定撤销（2014）赣执异字第0044号执行裁定书，发回赣**法院重新审查。赣**法院重新审查后，作出（2015）赣执异字第0029号执行裁定书，裁定驳回异议人杨**、董**提出的执行异议。杨**、董**遂于2015年5月7日以张**为被告、金**司为第三人诉至赣**法院请求确认杨**樑、董**没有抽逃注册资金的行为，赣**法院经审理作出（2015）赣商初字第00830号民事判决驳回了杨**樑、董**的诉讼请求，该判决现已生效。

首先，本案实际是在执行过程中追加未依法出资的出资人而引起的纠纷，应在执行异议程序中处理，且已经得到了处理；其次，即使是普通民事诉讼，（2015）赣商初字第00830号案与本案当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求实际是同一诉讼请求的两个不同表述，本案构成重复起诉，故对于张**在本案的起诉应予驳回，对于杨**、董**上诉称一审法院不应受理本案的上诉理由成立，本院予以支持。

综上，一审判决认定事实有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销连云港市赣榆区人民法院（2015）赣商初字第00809号民事判决；

二、驳回张**在本案中的起诉。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一六年四月十二日