江苏云**限公司与江苏**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江苏云**限公司（以下简称云锦公司）因与被上诉**有限公司（以下简称长**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院于2015年8月5日作出的（2015）宿城民初字第1336号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

云**司原审诉称：2015年2月3日，长*公司因工程需要与云**司签订分包路面沥青工程施工合同，长*公司将洋河酒厂沥青混凝土路面工程分包给云**司施工，该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律及行政法规的相关规定，系合法有效合同，对双方当事人具有法律约束力。合同对双方的权利义务作出了明确的约定，合同预计总工程款200万元，如因长*公司原因造成停工损失，长*公司需按日赔偿云**司机械及人工误工费1万元。合同签订后，云**司即购买施工材料，并于2015年2月5日组织人员及机械进场，花费板车费1200元。2015年2月14日，长*公司却以不具备施工条件为由要求云**司春节后再施工。2015年3月14日，长*公司要求云**司铣刨水稳层及清洗路面，云**司按长*公司要求履行了义务，但长*公司却缺乏诚信于2015年3月22日阻止云**司施工，声称上述工程已发包给案外人施工，并赔偿云**司的相应损失。云**司与长*公司多次协商未果。因云**司为此工程已经完成前期所有准备工作，长*公司的行为已严重侵害了云**司的合法权益。为维护云**司的合法权益，根据相关法律规定提起诉讼，请求依法判令：1.长*公司赔偿云**司各项损失500000元（租赁机械费用60000元、运输机械费用2400元、铣刨水稳层费用5900元、电费43649.97元、清洗路面费用5250元、预期利润约500000元，上述损失云**司共主张500000元）；2.本案诉讼费由长*公司承担。

长**司原审辩称：1.双方签订的涉案工程合同属于无效合同。2014年6月5日，涉案项目经过招投标，中标单位为江苏东**限公司。2014年12月10日，江苏东**限公司将上述中标项目转包给长**司，双方签订的合同属于无效合同，云**司并未实际施工，云**司的损失应参照缔约过失。2.据云**司提供的合同，合同内容明确规定云**司在提前三天接到长**司书面通知才能进场，而2015年2月5日长**司并没有通知云**司进场。依据涉案工程的施工进度，在2015年3月14日才开始进行铣刨水稳层以及清洗路面，而云**司方却将用于摊铺沥青的摊铺机双钢轮、胶轮压路机提前进场。实际上，上述的机械进场是由于云**司的过错所致或者是云**司由于该机械的闲置提前拉到长**司的工地进行放置。在3月15日长**司通知上述工程车进场时，云**司没有将上述工程车进场从而导致延误工期。3.云**司方在诉状中诉称已经履行了义务不是事实，根据云**司、长**司之间的合同约定，铣刨水稳层以及清洗路面并不包括在双方之间签订的合同范围之内，这一工程是本案第三方独立完成，只是当时长**司方要求云**司帮忙联系一家施工单位施工，由长**司方直接向对方给付工程款。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2014年5月12日，江苏东**限公司（下简称“东**司”）中标江苏洋**限公司组织实施的洋河酒厂22万吨罐区内市政工程，中标价为12302666.5元。2014年12月10日，东**司将其承包的洋河酒厂22万吨罐区内市政工程整体转包给案外人杨柳（长**司法定代表人），双方签订项目承包责任状，合同价为12302666.5元，长**司作为实际施工人在担保方处盖章。该承包责任状中第二条第七款约定：本工程实行大包干，承包方按工程总造价1.8%交纳公司管理费。第十款约定：本工程不得以任何形式转包分包。

2015年2月3日，云**司与长**司签订分包路面沥青工程施工合同，长**司（合同甲方）将上述市政工程中的路面沥青工程分包给云**司（合同乙方）施工。该合同约定：施工日期：初定开工为2015年2月5日，具体施工日期甲方需提前3天书面通知（遇雨顺延）；预计总工程款为200万元，具体根据工程实际使用吨位数和施工面积结算总工程款；甲方安排乙方机械进场后，如因甲方原因造成停工或者乙方停工待款的，甲方需承担乙方机械及人工误工费每天1万元。云**司、长**司双方在该合同上盖章确认。

2015年2月5日，云**司将涉案工程所需的机械设备摊铺机、双钢轮压路机、胶轮压路机各1台运至施工现场。2015年2月14日，因涉案工程尚不具备施工条件，云**司将上述机械设备运离施工现场。

2015年3月14日，长**司委托云**司对涉案工程铣刨水稳层及清洗路面（非分包合同约定的施工内容）进行施工，云**司按要求委托他人完成铣刨水稳层及清洗路面工作，铣刨水稳层费用为5900元，清洗路面费用为5250元。

2015年3月22日，云**司安排人员和机械设备到施工现场施工时被长**司拒绝，后涉案工程云**司未再参与施工。长**司就涉案工程损失赔偿事宜协商未果，因而成讼。

一审法院认为

原审法院认为：在建设工程施工过程中，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。承包人非法转包与他人签订建设工程施工合同无效。本案中，案外人东**司承包江苏洋**限公司组织实施的洋河酒厂22万吨罐区内市政工程，东**司在中标后将工程整体转包给案外人杨柳，长**司作为实际施工人和担保人，东**司收取管理费，双方签订的工程项目承包责任状对工程的内容、价格、工期均有明确约定应认定为合同，但该合同因违反法律关于合同效力性的强制规定应认定为无效合同。长**司作为实际施工人将上述工程中的沥青路面工程分包给云**司，云**司与长**司签订的分包合同因东**司的非法转包行为无效而无效。根据法律规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案云**司与长**司签订的分包合同无效，云**司如因长**司的过错而为涉案工程所作的施工准备而产生的损失，长**司应予以赔偿。

关于云**司主张的各项损失，依法认定如下：1.租赁、运输机械费用，云**司于2015年2月5日租赁施工机械并运至施工现场，即使按照双方签订的分包合同约定，2015年2月5日为初定开工时间，具体施工日期应由长**司提前三天书面通知，云**司方作为专业的施工单位，在施工现场尚不具备施工条件的情况下，仍将机械运至现场并闲置10天，云**司方无证据证明长**司明确要求云**司在此时间将设备运至现场准备施工，因此对租赁、运输机械费用的主张不予支持；2.铣刨水稳层、清洗路面费用，该两项工程系长**司委托云**司代找他人完成，已完成的工程已交付长**司使用，长**司同意支付该两笔费用，再由云**司向实际施工人支付，对铣刨水稳层和清洗路面的费用共计11150元，予以支持。3.电费，云**司方无证据证明该笔电费是云**司为涉案工程施工准备而产生的费用，对电费的主张不予支持；4.预期利润，云**司主张的预期利润属于合同的可期待利益，在性质上属违约责任，系在订立合同时合同当事人可预见的因违反合同可能造成的损失，前提条件应为合同有效而一方违约，因涉案分包合同无效，对云**司要求长**司支付预期利润的主张依法不予支持。云**司为涉案工程准备花费了一定的人力、物力，云**司与长**司签订的分包合同无效且云**司未实际施工，长**司应对云**司在施工准备过程所作的准备工作予以一定的补偿，酌定长**司补偿云**司30000元。综上，长**司应给付云**司41150元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百一十三条、第二百七十二条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：江苏**限公司于判决生效之日起十日内给付江苏云**限公司41150元。案件受理费8800元，由云**司负担7500元，长**司负担1300元。

上诉人诉称

原审判决宣判后，云**司不服，向本院提起上诉称：1.云**司为施工准备而产生的损失为租赁机械设备费用60000元、运输费2400元、电费43649.97元。另外根据合同约定，如因长**司导致停工，其应当按日赔偿云**司机械及误工费1万元。2.根据双方合同约定施工工期初定为2015年2月5日，具体施工日期长**司需提前3日书面通知（遇雨顺延），原审法院对此作出错误解释。首先，长**司提前3日通知是其义务，并非权利；其次，在长**司未书面通知的情况下，云**司按照合同约定的施工日期进场系履行合同约定的权利；第三，不出具书面通知进场施工是常见的；第四，云**司事先并不知道长**司不具备施工条件，因合同约定的开工日期为2015年2月5日，故云**司为此准备了机械故而产生了机械租赁费60000元及电费43649.97元，即便云**司不进场，该机械费及电费亦是实际存在的，长**司应当承担。最后，并非云**司将机械闲置在工地，而是因长**司不具备施工条件，在双方协商后才运离现场。综上，原审认定事实错误，请求二审法院撤销原判，改判长**司赔偿云**司117199.97元（即租赁费60000元、运输费2400元、电费43649.97元、铣刨水稳层费用5900元、清洗路面费用5250元，合计117199.97元）。

被上诉人辩称

被上诉人长**司答辩称：1.原审法院已经查明云**司主张的租赁机械费、运输费、电费并未实际产生。合同约定的如因长**司原因产生的损失应按日赔偿云**司1万元，但其前提是长**司安排云**司进场后方可产生。2.云**司作为专业路面施工公司，对于是否符合施工条件应当有自己的认知。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审中，双方当事人原审已经查明的事实无异议，本院予以确认。

本院认为

经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：云**司因涉案工程而产生实际损失是多少；长**司对此是否应当赔偿；如果是，赔偿金额如何确定。

本院认为：云**司主张的损失117199.97元，长**司在原审中已同意支付其中的铣刨水稳层费5900元、清洗路面费5250元，对于上述两项费用，本院予以确认。关于云**司主张机械租赁费60000元、运输费2400元、电费43649.97元，长**司对此予以否认，云**司应举证证明上述费用系因长**司过错导致其为涉案工程所作的施工准备而产生。根据云**司提供的《江苏云**限公司分包路面沥青工程施工合同》关于施工日期的约定，2015年2月5日仅为初定开工日期，具体施工日期需长**司提前3天书面通知。云**司作为专业道路施工单位，应当知晓道路施工需具备一定的条件后方可进行，但其在明知2015年2月5日仅为初定开工日期且长**司未通知其入场施工的情况下仍将设备运至现场，云**司过错明显。且云**司也未举证证明系长**司要求其将机械设备留置现场等待施工，故云**司主张的租赁费、运输费不应支持。本案长**司与云**司于2015年2月3日签订施工合同且未实际开始施工，云**司主张的2月电费43649.97元虽然产生于该合同签订前后，但云**司未能举证证明该电费系为涉案工程施工准备而产生，故云**司要求长**司赔偿电费的主张亦不应支持。

综上，云**司的上诉请求证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1702元，由上诉人**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月九日