陈*与睢宁县**有限公司、睢宁县**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人睢宁县**有限公司（以下简称新**司）因与被上诉人陈*、原审第三人宿迁市**程有限公司（以下简称达**司）、原审被告睢宁县**有限公司（以下简称步**司）、原审第三人蔡**、原审第三人刘*、原审第三人葛**建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2014）宿中民初字第0026号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年12月28日公开开庭审理了本案。上诉人新**司委托代理人李**、李**，被上诉人陈*及委托代理人王**，原审第三人达**司委托代理人皇**、韩**，步**司法定代表人李**到庭参加诉讼。经本院依法传唤，原审第三人蔡**、刘*、葛**无正当理由拒绝参加本案诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

经审理查明：2012年1月10日，步**司（甲方）与新**司（乙方）签订协议书一份，约定步**司与新**司合作开发千百度二期项目。第一条项目概况为：本项目位于睢宁县开发区区北侧，工程名称为千百度鞋业有限公司二期，厂房三栋约30000平方米，宿舍楼三栋约13500平方米，食堂约2800平方米及各类辅助用房。第二条合作形式为：根据优势互补、互惠互利的原则，双方采用合作开发、共担风险、共享收益的合作形式；甲方负责办理项目前期的土地出让、规划审批、施工许可证等相关手续，并承担相关费用；乙方负责项目的开发建设，承担项目建设所需费用；建设结束后，双方共同享有该项目的收益，分配比例为甲方占55%，乙方占45%。

2012年3月3日，新**司（甲方）与达**司（乙方）签订协议书一份，约定新**司将千百度**公司二期工程（三栋宿舍楼、三栋厂房、配电用房及辅助用房建筑面积约50000平方米）发包给达**司承建，承包方式为包工包料，承包范围为施工图纸所含全部内容及甲方签证（窗甩项）。合同第四条第1款合同价款约定：建筑面积约50000平方米，暂定每平方米造价800元，暂定总价款4000万元。合同第五条第3款约定：乙方向甲方缴纳工程总造价的1.5%管理费，甲方直接从工程款中扣除。

2012年3月6日，达**司（甲方）与刘*（乙方）签订协议书一份，约定达**司将千百度**公司二期工程（三栋宿舍楼、三栋厂房、配电用房及辅助用房建筑面积约50000平方米）转包给刘*施工，合同价款为暂定总价4000万元，付款方式为遵循新**司拨款原则。合同第五条第3款约定：乙方向甲方缴纳工程总造价的2%管理费，甲方直接从工程款中扣除。

2012年3月24日，达**司千百度项目部（甲方、以下简称达**司项目部）与陈*（乙方）签订内部施工协议（水电工）一份，约定刘*将睢宁县千百度二期厂房、职工宿舍、食堂的水电工程发包给陈*施工。协议第二条第1款约定承包范围为：图纸范围内的所有水电项目；甲方只提供二级电箱，乙方应承担二级电箱以下的所有使用工具和材料，包质包量包验收，包括消防暖气预埋设备；其中浇筑电箱消防箱上面预制板。协议第四条第1款约定工程结算方式为：厂房按每平方米55元，职工宿舍、食堂按每平方米70元，按建筑面积计算，其中质量奖、进度奖、安全文明奖（以上包括搬运、落手清的人工及文明标化施）。协议第十条第1款约定付款方式为：乙方自带生活费，框架验收合格以后按工程量每月60%支付职工生活费。工程竣工后结算，款项年终（农历年底）一次付清，如跨年度工程，按已完成工程量80%结算付款。落款处甲方一栏签署为达**司项目部，加盖的却是新城公司千百度鞋业二期项目部章（以下简称新城公司项目部章），甲方代表人一栏为刘*签名，乙方及代表人一栏为陈*签名。

2013年5月23日，千百度二期项目部（甲方）与陈*（乙方）签订补充协议一份，双方经协商对千百度二期工程4、5、6号厂房和6#宿舍楼的水电安装工程、图纸以外的附加工程补充约定如下：1．应急照明和消防指示牌不属水电范围内，现由水电班安装承做，该项工程按大合同给乙方结算；2．宿舍楼内的电表不在图纸范围内，此项工程款由乙方结算；3．宿舍楼内卫生间排风扇不在图纸范围内由乙方安装结算；4．外排水落水管材料费，人工费由乙方结算；5．宿舍楼内增加毛巾架由乙方结算；6．水电方面的变更项目由乙方结算。落款处甲方一栏加盖新城公司千百度鞋业二期项目部章，乙方一栏为陈*签名。

2013年7月18日，蔡**向陈*出具欠条一份，载明：睢宁县千百度鞋业二期工程欠到陈*水电班组：6#宿舍楼、4#、5#、6#厂房材料和工人工资款，三栋厂房加连廊面积为32733平方米，每平方米65元，宿舍楼面积为4291平方米，每平方米75元，合计2449400元，扣除借支、罚款计441550元，另加保证金10万元、借款93000元，合计欠款为2208500元。此价格外加雨落水已算入，其他签证、增项工程以审计结果为准，另行增加。结算人一栏由蔡**、刘*、葛**三人签名确认，欠款单位一栏记载为睢宁县千百度鞋业二期项目部，并加盖新城公司千百度鞋业项目部章。欠条左下角另标注：”如不支付此项工程款由陈*户籍所在地法院管辖”，并加盖新城公司千百度鞋业二期项目部章。

因未取得工程款，陈*提起本案诉讼称：步**司将其开发的睢宁县千百度二期厂房、职工宿舍和食堂工程发包给新**司施工，后新**司又于2012年3月24日将上述工程中6号楼宿舍、4#、5#、6#厂房的水电工程分包给陈*施工。陈*严格按约定完成了涉案工程。2013年7月18日，新**司与陈*结算并出具欠条一份，明确陈*施工的三栋厂房加连廊面积为32733平方米，每平方米65元；6#宿舍楼面积为4291平方米，每平方米75元，总工程款为2449400元，扣除已支付的工程款和保证金等费用后，新**司尚欠陈*工程款为2208500元，其他增加工程量以审计结果为准，另行增加；如不支付工程款由陈*住所地法院管辖。因新**司拒不给付工程款，故请求判令：1．新**司给付陈*工程款2208500元及利息（从2013年7月19日起按中**银行同期贷款利率计算至判决确定的给付之日止）；2.步**司在欠付新**司工程款范围内对上述债务承担连带给付责任；3.由新**司、步**司承担本案诉讼费用。

被上诉人辩称

新**司辩称：1.新**司与陈*之间不存在施工合同关系。2012年1月，新**司与步**司合作建设睢宁县千百度二期工程。2012年3月，新**司作为发包方将上述工程发包给达**司施工，后达**司安排其内部员工蔡**、刘*、葛**带领施工队到睢宁施工。施工期间，新**司向达**司支付工程款4000余万元，该工程至今尚未竣工验收。陈*作为承包方内部的一个班组，不是建设工程施工合同的相对人，无权向新**司主张工程款。2.陈*要求新**司给付工程款无事实和法律依据。按照新**司与达**司签订的施工合同关于给付工程款的约定，新**司应当付给达**司工程款1400万元，工程总价款暂定为4000万元，而目前工程尚未完工，新**司已给付工程款47482727元，远超过约定的应分期给付的价款，也超出合同总价款。因此，陈*即使作为实际施工人，也无权要求新**司给付工程款。请求驳回陈*的诉讼请求。

步**司辩称：步**司与陈*之间不存在合同关系，步**司与新**司系合作关系，步**司不应承担给付陈*工程款的责任。

蔡**、刘*、葛**认为：1.睢宁县千百度二期工程是蔡**、刘*、葛**三人合伙承建，由刘*与达**司签订协议书，达**司与新**司签订建设工程施工合同。2.蔡**、刘*、葛**在施工中挂新**司项目部牌子，使用的公章也是新**司项目部章，但工程实际上是由蔡**、刘*、葛**三人承建，施工范围包括睢宁县千百度二期工程的三幢宿舍楼、三幢厂房、职工食堂、机修车间、门卫室的土建及安装工程。3.陈*持有的内部施工协议及补充协议，是蔡**、刘*、葛**三人与陈*签订的，加盖的是新**司项目部章。新**司项目部章是新**司交付蔡**、刘*、葛**使用，所有施工资料上均加盖该项目部章。蔡**、刘*、葛**三人将三幢厂房、一幢宿舍楼的水电工程分包给陈*施工，陈*施工完毕后，蔡**、刘*、葛**与陈*结算并于2013年7月18日出具欠条一份。因蔡**、刘*、葛**三人未领取工程款，所以该欠条所载明的款项亦未支付给陈*。4.蔡**、刘*、葛**三人的工程款应与达**司结算，但至今尚未结算。无论新**司与达**司之间款项是否结清，与蔡**、刘*、葛**三人无关。

达**司认为：1.达**司与陈*不存在合同关系。根据陈*的陈述以及提供的证据能够证明，新**司系陈*的合同相对方，故新**司申请追加达**司作为被告参加诉讼没有事实和法律依据。2.本案的基本事实如下：2012年1月10日，步**司与新**司签订协议书，约定双方合作开发睢宁县千百度二期工程。2013年3月3日，新**司与达**司签订协议书，约定新**司将睢宁县千百度二期工程发包给达**司。达**司后将该工程转包给蔡**、刘*、葛**三人，蔡**、刘*、葛**三人又将部分工程分包给陈*。达**司虽与新**司签订协议，并与刘*签订转包协议，但达**司从始至终均未实际参与工程的承建与管理。首先，蔡**、刘*、葛**三人一直以新**司名义对外签订合同并施工，委托监理单位、组织验收等一切手续均是以新**司名义进行。其次，蔡**、刘*、葛**三人前期工程款虽有部分通过达**司账户领取，但达**司从未收取蔡**、刘*、葛**三人挂靠费或管理费等其他任何费用。最后，陈*与蔡**、刘*、葛**签订施工合同时，蔡**、刘*、葛**也并非以达**司名义签订，而是以新**司项目部名义签订，故陈*有充分理由相信该工程系新**司工程。3.新**司之所以申请追加达**司作为被告参加诉讼，是欲将其应承担的责任推脱给达**司。请求驳回要求达**司承担债务的诉讼请求。

原审法院认为，新**司与步**司签订合作开发睢宁县千百度鞋业二期项目协议后，新**司将与步**司合作开发的睢宁县千百度鞋业二期工程发包给达**司承建，因达**司具备建筑施工资质，且双方签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应属有效合同。达**司承接睢宁县千百度鞋业二期工程后，并未成立工程项目部，而是将工程转包给无建筑施工资质的刘*、蔡**、葛**三人，该转包合同因违反法律强制性规定而归于无效。刘*、蔡**、葛**在承建上述工程后又将其中的4、5、6号厂房及6#宿舍楼的水电安装工程分包给同样无建筑施工资质的陈*，该分包合同因违反法律强制性规定亦归于无效。

关于工程款给付条件是否成就的问题。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，陈*主张所施工的水电工程于2013年7月10日经竣工验收合格，并提供了电气分部工程质量验收记录、给水排水及采暖分部工程质量验收记录、公证书予以证明，上述质量验收记录虽系复印件，但庭审中新**司认可6号厂房、4号宿舍楼于2013年3月投入使用。新**司虽否认其他工程投入使用，但与刘*、蔡**、葛**三人陈述及公证书证明内容不符，不予采信。庭审中，新**司虽主张工程质量存在问题，但其所提供的联系单、通知单所反映的多为土建施工质量问题，与陈*无关，即使存在水电施工瑕疵部分，亦属于工程交付使用后的保修责任，故新**司以此为由拒付工程款理由不能成立。据此，本案建设工程分包合同虽属无效合同，因陈*按约将讼争工程施工完毕，且已实际投入使用，故陈*主张按已结算价款给付涉案工程价款有事实和法律依据，予以支持。

关于工程款给付责任主体的确定问题。原审法院认为，刘*、蔡**、葛**三人以新**司千百度鞋业二期项目部名义向陈**包水电工程构成表见代理行为，其行为的法律后果应由新**司承担。理由如下：1.陈*与刘*签订的施工协议虽载明”达**司千百度项目部”，但达**司并未实际成立千百度项目部，且甲方落款处加盖的公章为新**司千百度鞋业二期项目部章，因此，应以落款处签章为准。因施工协议加盖的是新**司千百度鞋业二期项目部章，故陈*作为水电工程实际施工人有理由相信刘*将工程分包给其施工系履行新**司职务行为。2.新**司虽主张新**司千百度鞋业二期项目部章系刘*、蔡**、葛**私自刻制，但刘*、蔡**、葛**对此不予认可，因新**司并不否认施工中实际使用该枚印章，应视为新**司对新**司千百度鞋业二期项目部章实际启用的认可。3.陈*依据与新**司千百度鞋业二期项目部签订的施工协议、补充协议已实际进场施工，结合施工现场所立广告宣传牌（载明”千百度二期工程项目睢宁县**有限公司承建”），以及相关施工资料所记载的建设单位为步**司、施工单位为新**司等内容，应认定陈*有理由相信刘*、蔡**、葛**有权代表新**司与其签订工程分包合同。在此情形下，如仍要求陈*举证证明刘*、蔡**、葛**与其签订工程分包合同时持有新**司的授权委托书则过于苛刻。4.即使新**司与步**司存在合作开发关系，新**司也以发包人名义签订工程设计合同、工程监理合同、工程施工合同，但上述事实均超出陈*在签订工程分包合同时应当知晓或能够知晓的范围，故不影响双方之间法律关系的认定。因此，综合上述理由，应认定新**司承担给付陈*尚欠工程款的民事责任。因刘*、蔡**、葛**与陈*已对水电工程价款进行结算，其他各方当事人亦未能提供证据予以反驳，故对工程欠款为2208500元的事实予以确认，即新**司对此应承担给付责任。

关于工程款利息的确定问题。原审法院认为，利息从应付工程价款之日计付。本案中，陈*与新**司千百度鞋业二期项目部于2013年7月18日结算工程价款为2208500元，现陈*主张从2013年7月19日起至实际给付之日止按中**银行同期同档基准利率计算工程款利息，不违反法律规定，予以支持。

关于步**司应否承担给付责任的问题。原审法院认为，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条赋予了实际施工人向发包方主张欠付工程款责任的权利。但根据查明的事实，睢宁县千百度鞋业二期工程系步**司与新**司合作开发，即步**司与新**司均系发包方，二者之间不存在结算工程款或欠付工程款的问题。故陈建在本案中主张步**司在欠付新**司工程款范围内承担连带责任没有事实和法律依据，不予支持。

综上，本案建设工程分包合同虽属无效合同，但因陈**约将该工程施工完毕，且已实际投入使用，故陈*主张按已结算价款给付涉案工程价款及利息有事实和法律依据，予以支持。刘*、蔡**、葛**三人以新**司千百度鞋业二期项目部名义向陈*分包水电工程构成表见代理行为，其行为的法律后果应由新**司承担。陈*在本案中主张步**司在欠付新**司工程款范围内承担连带责任没有事实和法律依据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十八条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、新**司于判决生效后十日内给付陈*工程款2208500元及利息（利息从2013年7月19日起按中**银行同期同档贷款基准利率计算至实际给付之日止）；二、驳回陈*的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25247元，保全费5000元，合计30247元，由新**司负担。

新**司不服上述判决，向本院提起上诉称：1.原审判决认定事实错误，新**司不是给付工程款的责任主体，其不应承担给付陈**程款的责任。2.刘*等三人以新**司千百度鞋业二期项目部名义向陈**包水电工程，不符合表见代理的构成要件。表见代理要求相对人善意无过失，陈*与刘*等三人签订协议时，不足以让陈*有理由相信刘*等三人有代理权，客观上缺乏代理权的手续，主观上也未尽审查义务，陈*存在明显的过失。3.陈*与刘*等三人恶意串通，伪造证据，故意混淆是非，损害新**司的合法权益。陈*提供的所谓欠条不具有客观性、合法性，原审判决违背事实确认其证据效力。4.原审判决新**司给付陈**程款2208500元与欠条所载明的内容相矛盾，该欠条载明的款项明显应由刘*等三人给付，因为陈*与刘*等三人不仅是工程分包关系，而且相互之间还存在借款关系。5.原审判决对应当查明的事实没有查清。新**司已向达**司支付工程款、代偿欠款及借款共计47482727元，达**司对此是认可的，但达**司认为该款项全部转给了刘*等三人，因此原审法院应当查明刘*等三人从达**司领取了多少工程款。6.原审判决适用法律错误，新**司作为发包方仅在欠付工程款的范围内承担责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审案件诉讼费全部由被上诉人承担。

被上诉人陈**称：1.刘*等三人的行为足以使陈*相信其有代理新**司的权限，且陈*属于善意无过失的相对人。陈*与刘*第三人签订的协议书及补充协议，均盖有新**司项目部章，具有代表新**司的客观表象，且该项目部章在施工过程中正常使用。施工工地上的公示牌显示的施工单位是新**司，施工材料中显示的施工单位也是新**司，新**司就是涉案工程的施工单位。2.陈*提供的结算单中的价格均是合理的，结算价格之所以高于内部协议中约定的价格，是因为增加了外墙的排水管工程量。综上，请求驳回新**司的上诉请求，维持原判。

原审被告步**司提交意见称，同意新**司的上诉意见。

原审第三人达**司提交意见认为：1.达**司与新**司签订的协议并未实际履行，实际施工人刘*等三人在施工过程中均是以新**司的名义向陈*发包水电工程，包括签订合同及最后结算过程中都是与新**司签订的，刘*等三人的行为构成表见代理，其行为的法律后果应由新**司承担。2.新**司并未提供证据证明陈*与刘*等三人之间存在恶意串通的行为。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回新**司的上诉请求，维持原判。

原审第三人步**司、蔡**、刘*、葛**未提交书面意见。

对原审法院查明的事实，本院予以确认。

本院查明

二审中，上诉人新**司提供两组新的证据：1.江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐*终字第3822号及宿迁市宿豫区人民法院（2015）宿豫皂初字第00102号民事判决书，证明两份生效判决基于与本案相同的事实，均认定新**司只在欠付工程款的范围内承担责任，驳回了相关权利人要求新**司承担连带责任的诉讼请求。2.徐州**限公司出具的《情况说明》及所附《施工合同协议条款》，证明施工现场的广告牌由该公司负责施工，广告牌在2012年4月29日施工完毕，陈*与刘*等三人在2012年3月份签订施工协议时，广告牌并不存在。

经庭审质证，被上诉人陈*认为：1.对于两份判决书的真实性没有异议，但与本案没有关联性。原审判决认定新**司承担责任的法律依据是刘*等三人构成表见代理，该两份判决书所依据的证据及事实均与本案不同，不能作为认定本案事实的依据。2.对于《情况说明》及所附《施工合同协议条款》不予认可，从证据形式上看，首先，该《情况说明》属证人证言，出具人应出庭接受本案当事人的质询；其次，《情况说明》载明的内容与原审庭审中新**司提供的施工合同签订时间存在矛盾，新**司在原审庭审中主张该广告牌的施工合同为2014年4月21日，与《情况说明》及所附《施工合同协议条款》所称存在明确矛盾，且该证据与本案没有任何关联性，签订施工合同和具体施工时，该广告牌已经树立在工地上。且认定构成表见代理的主要理由并不是依据该广告牌，而是因为协议书中盖有新**司项目部章。

原审第三人达**司：1.对于江苏省**民法院（2014）徐*终字第3822号生效民事判决，达**司已经向江苏**民法院申请再审。对宿迁市宿豫区人民法院（2015）宿豫皂初字第00102号民事判决书的真实性没有异议，但该判决是否生效新**司并没有提供证据予以证实，且该判决中原告李**仅仅起诉蔡**等人，并没有起诉达**司。2.对于《情况说明》及所附《施工合同协议条款》的意见，同被上诉人陈*的质证意见。

庭审后，本院要求新**司提交涉案工程的建设工程施工许可证。新**司向本院提交的施工许可证载明的施工单位系达**司。经质证，陈*认为其从未看过该施工许可证，即使该证据是真实的，也仅表明达**司系该工程的名义施工单位，实际施工单位系新**司。达**司对该施工许可证的真实性不予认可，并且认为即使是真实的，达**司也未参与实际施工，其已将工程全部转包给了刘*等人施工。

本院另查明：

1.江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐*终字第3822号生效民事判决查明：2012年4月2日，刘*等三人以睢宁县**有限公司千百度鞋业二期项目部名义与杨**签订一份《内部施工协议（木工）》，将4至6号厂房、5号和6号宿舍楼的木工部分分包给杨**施工。2013年4月12日，蔡**与杨**进行结算。后杨**以达**司、新**司、刘*等三人为被告诉至江苏省睢宁县人民法院，请求判令被告给付工程款1825835元及利息5万元。该院判决：一、刘*、蔡**、葛**给付杨**工程欠款1759335元及利息（以1759335元为本金按中**银行公布的同期同类贷款利率自2013年4月12日起计算至判决确定的被告履行之日止）；二、达**司对上述欠款本息承担连带责任；三、新**司在欠付工程款范围内承担连带责任；驳回杨**的其他诉讼请求。

2.新**司在一审中提供达**司出具的收据、欠据、借据共计30张，金额合计47482727元，每张凭据上均有达**司法定代表人石雁飞签字。经质证，达**司对30张凭证的真实性没有异议，但认为其仅系协助实际施工人刘*等人领取工程款，并且已将工程款全部转给了刘*等人。

3.蔡**在2014年6月10日一审证据交换时陈述：涉案工程由其与刘*、葛**三人合伙承建，由刘*与达**司签订协议，达**司与新**司签订合同。我们在实际施工中挂新**司的项目部牌子，使用新**司项目部章。陈*持有的内部施工协议及补充协议是由我们三人跟陈*签订的，加盖的是新**司项目部章。项目部章是新**司给我们用的，我们所有资料上都是用的这枚章。陈*做完工程后，我们三人与陈*进行过结算，并形成2013年7月18日的欠条，因为我们没有拿到工程款，所以欠条上的钱也没有给陈*。我们三人的工程款与达**司结算，但至今没有结算，无论新**司与达**司之间是否结清，与我们三人无关。蔡**在回答如何领取工程进度款时陈述：新**司给我们各班组发放过工人工资，我们也从达**司拿过工程款。新**司发放工资，需要达**司到新**司打条子。

4.陈*在2014年11月10日一审庭审时陈述：在签订合同时，对方是谁，当时不清楚，不知道刘*是什么身份，施工的时候盖新城公司项目章，我就认为是新城公司项目部，刘*是新城公司项目部负责人，因为其在现场负责。合同上写达**司项目部是因为当时刘*跟我讲是达**司，后来章盖好后盖的是新城公司项目部，我看到门牌也是新城公司项目部。刘*在合同上签字，但当时没有盖章，章是半个月才盖上去的。

本院认为

经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：原审判决认定新**司给付陈**程款是否正确？

本院认为，新**司与步**司签订合作开发协议后，又以建设方名义与达**司签订协议将该工程发包给达**司施工，双方就该工程的施工范围、工程价款、工程工期等进行了明确约定。该协议系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，原审判决认定有效正确。达**司承包涉案工程后与刘*签订协议，将该工程全部转包给刘*等三人施工，双方之间为转承包关系。该协议违反法律、行政法规禁止性规定，原审判决认定无效正确。施工中，刘*又将该工程中的水电部分分包给陈*施工，并在该分包协议上加盖了新**司项目部章。因刘*就该工程系从达**司转承包而来，故其分包该工程的行为，亦应认定为无效。

关于工程款给付主体的问题，本院认为，从刘*与陈*签订的分包协议内容看，首部甲方处书写的是”宿迁市**程有限公司千百度鞋业项目部”，落款处书写的也是”宿迁市**程有限公司千百度鞋业项目部”，新**司项目部章加盖在”宿迁市**程有限公司千百度鞋业项目部”文字上。可见，该分包协议名章不符。对此，陈*在一审庭审中自认，刘*先以达**司项目部名义与其签订该协议，在半个月后加盖的新**司项目部章。刘*加盖新**司项目部章，意在变更该协议主体，以新**司项目部取代达**司项目部，但刘*既不是新**司工作人员，也未得到新**司授权或委托，陈*仅凭工地上的标牌及有关施工资料上有新**司印章，即认为有理由相信刘*有权代表新**司，难以令人信服。且在协议履行过程中，新**司支付的4000余万元工程进度款，均由达**司法定代表人石雁飞签收，并且达**司自认其在收到新**司给付的工程款后再支付给刘*等三人，而刘*等三人亦承认从达**司领取工程款，如从新**司领款时需要提供达**司出具的领款申请。陈*在完成水电施工义务后，与刘*、蔡**、葛**三人结算工程款，如陈*认为刘*代表新**司与其签订分包协议，但为何由刘*、蔡**、葛**三人与其结算工程款，对此，陈*不能作出合理解释。由此可见，陈*在信赖刘*有权代表新**司与其签订分包协议及结算工程款方面存在重大过失，不构成表见代理行为中的善意相对人，原审判决认定刘*、蔡**、葛**三人的行为构成表见代理不当。

根据上述分析可以认定，涉案工程虽由新**司设立项目部，但该工程项目部仅为管理工程需要而设立，涉案工程的承发包、转承包及分包关系并没有因此而发生变化。故达**司抗辩其与新**司之间协议没有履行，不能成立，本院不予采纳。从分包协议内容看，陈*与刘*就水电工程独立约定了结算方法，并且刘*、蔡**、葛**三人与陈*已就工程款进行了结算并出具欠条予以确认，故陈*应依据分包协议及欠条向刘*、蔡**、葛**三人主张给付工程款，达**司因违法转包涉案工程，应依法就刘*、蔡**、葛**欠付的工程款向陈*承担连带责任。但在本案中，陈*并没有起诉达**司和刘*、蔡**、葛**，原审法院追加达**司和刘*、蔡**、葛**为当事人后，陈*亦未变更诉讼请求要求达**司和刘*、蔡**、葛**承担责任，故本院在二审中不宜改判达**司和刘*、蔡**、葛**承担责任。陈*在原审中坚持要求新**司承担给付工程款责任，但根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，新**司只在欠付工程款范围内对陈*承担责任。目前，新**司与达**司尚未就该涉案工程办理竣工结算，新**司是否欠付工程款；如欠付，欠付的具体数额是多少，尚无法在本案中予以明确。如本院仅判决新**司在欠付工程款的范围内对陈*承担责任，而欠付数额不明确的话，则该判决亦难以获得有效执行。可见，陈*要求新**司直接给付工程款的条件尚未成就。如陈*仍坚持要求新**司直接给付工程款，可待新**司与达**司结算后，如新**司欠付，且具体数额明确，陈*可仅以新**司为被告，另行起诉主张权利。

综上所述，原审判决认定新**司按欠条载明的工程款数额直接给付陈**程款，适用法律错误，本院予以纠正。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销江苏省**民法院（2014）宿中民初字第0026号民事判决；

二、驳回陈*对睢宁县**有限公司的起诉。

一审案件受理费25247元，由一审法院退还给陈*；

二审案件受理费25247元，由本院退还给睢宁县**有限公司。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一六年三月二十四日