陆**、张**与朱**、张**民间借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人朱**因与被上诉人陆**、张**、张**民间借贷纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2013）武民初字第2118号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月25日公开开庭进行了审理，上诉人朱**的及其委托代理人王*，被上诉人陆**、张**及其委托代理人姜*到庭参加诉讼。被上诉人张**经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审情况：

一审原告诉称

陆**、张**诉称，我二人与朱**之前互不相识，经朋友余**介绍认识。2012年8月22日，双方签订了一份抵押借款协议书，同日办理了公证及抵押登记。我二人按约将45万元借款支付给朱**后，由朱**、张**出具了借条，并由张**对该借款作了担保。后朱**、张**仅归还其1万元利息，未能按约还本付息，我二人多次催要未果，请求判令：1、朱**立即归还陆**、张**借款本金45万元，承担利息12.5万元（按月息2%计算15个月，自2012年8月22日起至2013年11月22日，共计13.5万元，扣除已支付的1万元利息），合计57.5万元，张**承担补充还款责任；2、诉讼费由朱**、张**承担。

一审被告辩称

朱**辩称，1、其与陆**、张**互不相识，经张**介绍前往余小炳处借钱。双方之间存在借贷关系，并签订了抵押借款协议书，但陆**、张**至今未将承诺的款项支付给本人，本人亦未向陆**、张**支付过利息，故其无须向陆**、张**归还借款及利息，也不需承担担保责任，朱**已在另案中起诉解除抵押借款协议。2、张**将自己作为朱**与陆**、张**之间借款的担保人，对此朱**不知情，也不认可，故张**不是适格的被告，法院不仅应驳回陆**、张**对其的起诉，也应驳回对张**的起诉。

被上诉人辩称

张**未作答辩。

根据双方的争讼意见，双方的主要争议焦点有三项：1、张**在涉案借款中的身份、地位？2、陆**、张**有是否按约履行了支付借款的合同义务？3、朱**、张**归还利息金额？

原审法院经审理查明，1、2012年8月，朱**因房屋装修之需，向陆**、张**委托的代办人提出借款45万元，并自愿提供房屋抵押担保。同年8月22日，朱**作为甲方，陆**、张**作为乙方，签订抵押借款协议1份，双方在该协议中约定“一、甲方向乙方借款人民币肆拾伍万元整，用于房屋装修上的资金周转。借期为壹年，抵押期限：自二O一二年八月二十二日起至二O一三年八月二十一日止，利息按法律规定的同期人**行基准贷款利率的四倍计算。……三、甲方以其坐落在常州市北直街26幢甲单元601室的房产（建筑面积为92平方米，《房屋所有权证》编号：常房权证字第××号）作抵押，作为偿还借款的担保。抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。双方确认该房产当时价值为人民币肆拾捌万元整。抵押权自登记时设立……”。该份协议于2012年8月22日经江苏省常州市常州公证处公证，房产抵押也办理了登记。2、2012年8月22日，朱**、张**向陆**、张**出具借条1张，该借条载明，“借条今借到陆**、张**（应为张**）人民币肆拾伍万元整，抵押物含阁楼”。朱**在借款人处签名确认，张**在借款人处、担保人处签名确认。3、张**于2012年8月22日将45万元转入代办人余小炳账户，当日余小炳将其中的415400元转入张**账户。4、陆**、张**认可收到朱**归还的利息款1万元。5、朱**称未收到陆**、张**的借款，其向法院提起诉讼，要求解除与陆**、张**签订的抵押借款协议，该案经法院审理，作出一审判决：驳回朱**提出的要求解除抵押借款协议书的诉讼请求。

原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。陆**、张**与朱**签订了抵押借款协议书，朱**、张**共同向陆**、张**出具了借条，朱**、张**共同在借款人处签名确认借款事实，依法认定陆**、张**与朱**、张**间存在借贷关系。因张**在借条上签名担保，故张**亦为借款担保人。其次，对于张**经余**账户将借款转入张**账户的行为，结合朱**、张**出具的借条，可视为张**经朱**的指示将借款汇入张**账户，故依法认定陆**、张**已实际履行了支付借款的义务，但因中间人余**仅转账给张**415400元，剩余34600元未有相应证据证明给付事实，故依法认定陆**、张**已给付朱**、张**借款本金为415400元。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。鉴于涉案借款中，主债务人提供了房屋抵押，现陆**、张**仅要求张**承担补充还款责任，未违反相关法律规定，依法予以支持。综上，对于陆**、张**要求朱**归还借款45万元，张**承担补充还款责任的诉讼请求，依法支持其中的415400元，对另34600元依法不予以支持。再次，对于朱**、张**是否已归还陆**、张**利息，虽朱**否认支付利息的事实，但陆**、张**自认朱**、张**已支付1万元利息，依法予以认定。陆**、张**要求朱**、张**支付利息12.5万元的诉讼请求，因抵押借款协议约定借款期限，并约定利息按法律规定的同期人**行基准贷款利率的四倍计算，现陆**、张**自愿按月息2%标准计算利息，未违反相关法律规定，经计算利息为124620元（415400×2%×15）。朱**、张**已支付利息1万元，陆**、张**在诉讼请求中予以了扣除，依法支持。陆**、张**要求朱**、张**支付借款利息12.5万元的诉讼请求，在114620元的范围内予以支持。朱**的抗辩主张无事实依据，不予采信。张**经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃相关诉讼权利。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、朱**应归还陆**、张**借款本金415400元，借款利息114620元，合计530020元，该款由朱**于本判决生效之日起十日内支付。二、张**对上述款项承担补充给付责任。三、驳回陆**、张**的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9650元，由陆**、张**负担907元，由朱**负担8743元。

上诉人朱嘉鑫不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，改判驳回陆**、张**的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由陆**、张**承担。事实与理由如下：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定张**经本人指示将借款汇入张**账户的事实错误。该事实无证据证明，且违背生活常理。因本人与陆**、张**已签订抵押借款协议且抵押登记已实际完成，故陆**和张**可以无顾虑地将借款直接汇入本人账户，但陆**和张**却通过第三人支付借款；若按本人指示将借款汇入张**账户，从第三人仅将其中的414500元转入张**账户的实际情况来看，本人仅会出具借款金额为414500元的借条，而实际出具的是45万元的借条。2、原审判决认定陆**、张**已实际履行了支付借款的义务的事实错误。原审已查明张**仅将45万元转入第三人账户，第三人将414500元转入张**账户，而无其他证据证明陆**、张**将45万元借款支付给本人；本人未指示张**将借款汇入张**的事实，而陆**、张**至今未支付借款给本人，双方的借款合同至今未生效；45万元借条是本人先行出具的，但该借条不能证明陆**、张**已履行了支付借款的合同义务。3、原审判决认定张**既为借款人又为担保人的事实错误。一个借款合同中，一个当事人的身份不可能是既为借款人又为借款人的担保人；原审判决认定张**为借款人，但未判决其承担还款义务，原审认定与判决是自相矛盾的。4、原审法院对于利息支付的情况未查清。原审中法院已就利息支付的相关情况向陆**、张**询问，其中张**陈述在2013年2月前是支付利息的；另外，法院就6560元利息计算的过程向陆**、张**询问，陆**回答要回去核实一下，上述两个利息支付情况在原审中均未予以查清。二、原审法院适用程序存在问题。原审法院的立案时间是2013年11月27日，而原审法院第一次庭审时间是2013年12月17日，两者相隔时间仅为20天，根据本人对张**实际失踪已长达11个月事实的了解，故提请二审法院对于张**被原审法院合法传唤这个程序进行审查。

被上诉人陆**、张**辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回朱嘉*的上诉请求，维持原判。具体理由如下：张**汇款有相应的凭据，张**具体收款是由朱嘉*指示的，所以张**也在借条上签名落款，至于汇款和实际转账的金额，我方认为原审判决说的很清楚，也是事实。张**将借款转入张**的账户，我方认为张**和朱嘉*都在借款人一方签署了名字，借款他们都是一致的，至于款项的交付，张**是根据朱嘉*的指示汇入张**的账户，并没有问题。张**和陆**是基于本案的借款有抵押存在，所以只要求张**承担补充还款责任，这是符合相关规定的。本案一审程序是符合相关规定的，并不存在程序问题。

被上诉人张**未作答辩。

本院查明

二审中，上诉人朱**对原审查明的事实中的朱**与陆**、张**签订的抵押借款协议、房产抵押登记情况、借条内容有异议，认为抵押借款协议遗漏了该协议约定的第二条内容即在办理登记后三日支付借款，也遗漏房产抵押登记时间是2012年8月23日；借条内容与事实不符，实际上借款人是朱**，不是张**；另外，借条上载明的“借条今借到陆**、张**（应为张**）人民币肆拾伍万元整”包括签名是本人所写，借条上载明的其他内容都不是本人写的。针对上诉人朱**提出的异议，被上诉人陆**、张**认为，1、抵押借款协议虽约定三日内汇款，但实际上张**在朱**和张**出具借条后办理抵押登记前就支付了借款，与本案的事实认定没有冲突；2、办理和出具抵押权证有时间差，是正常情况，抵押权证书上的时间是2012年8月23日；3、张**的签名是张**本人签字才有效，肯定不是朱**写的。当时先由朱**出具借条，后来讲到汇款问题，朱**提出要汇到张**的账户上，所以我方提出要么另外办补充协议，要么张**也在借条上签字，才能把钱汇过去。当时为了简单一点，就按照现在的事实操作的。（2013）武民初字第2096号民事判决书查明的事实与本案查明的事实是一致的，该份判决已经生效，朱**未对该判决提起上诉，即说明朱**对该判决查明的事实是认可的。

二审中，上诉人朱嘉*向本院提交其诉陆**、张**民间借贷纠纷案件【案号为（2013）武民初字第2096号】中法院所作的开庭笔录复印件2份（2014年1月16日第一次开庭、2014年5月21日第二次开庭）、2014年1月16日法院对余小*、何*所作的询问笔录复印件和2014年4月29日法院对朱嘉*、余小*和何*所作的谈话笔录复印件各1份，上诉人朱嘉*和被上诉人陆**、张**对于四份笔录的真实性均无异议。其中在2014年1月16日开庭笔录中朱嘉*代理人陈述，朱嘉*的妈妈认识张**，知道张**是搞装修的，而且装修做的挺大的，朱嘉*在本市有一户房产没有装修，该房也没有他项权利，朱嘉*想装修，张**提议说可以帮忙给朱嘉*借钱，张**可以帮他装修，多出来的钱也可以再借给张**，可以运营他上海的装修项目，所以朱嘉*的妈妈安排朱嘉*配合借款行为。2014年5月21日开庭笔录中朱嘉*代理人陈述，一直是张**在支付利息，在张**消失后，可能通过徐**又付了1万元利息。

二审中，朱嘉*本人陈述，其母亲与一个叫徐**的人帮张*平付1万元利息给中介公司。

二审中，双方当事人对原审查明的其他事实均无异议，故本院对原审查明的当事人均无异议的事实予以确认。

二审经查阅原审卷宗，在原审法院第二次开庭时，朱**本人陈述，当时其家里要装修，通过其母亲认识了张**，张**说可以帮我们装修，但其手里没有钱，张**出了一个主意叫其把房屋抵押出去，他要看到钱之后才肯帮我们装修，后张**带其去余小*的投资公司写了一张借条，其他的事都是张**和余小*做的，到2012年8月22日其与陆**、张**去办理了公证，把其房屋抵押给陆**、张**。

二审中，本院为查明事实，对案外人何*进行了调查并作调查笔录，何*陈述，其与老公余小*开了一家投资中介公司，就是协助放款、协助催要借款等业务的。朱嘉*和张**最先是通过一名业务员（民间借贷圈子的人）到我公司的，他们说借款用于上海的装潢工程和朱嘉*自己房子的装修，并说可用房子作抵押，然后其让他们两人在调查书上签名。那天下午，陆**、张**把45万元打给我老公后，我就给朱嘉*说，让其办张银行卡，便于打钱。张**说，朱嘉*的母亲已全权委托其负责借款收款及还款的事情，让我打到他账户上，当时我也考虑到朱嘉*年纪小，且朱嘉*当时也同意把钱打到张**账户上的，因此我就同意了。当时我是在公司划款的，是用公司的划卡机还是网上银行，我记不清了。当时要划款时，朱嘉*提出要5万元现金，也没说要现金干嘛，我说公司没有多现金，就3万多元，就给朱嘉*了，其余的款项都打给张**了。我收到划款成功的短信后，就让朱嘉*写借条了。当时我还对朱嘉*和张**说，虽是朱嘉*借的钱，但考虑到朱嘉*年纪小，且张**说是朱嘉*母亲委托其来的，因此就问他们以后的利息谁来付，张**说由其负责还款还利息。朱嘉*写完借条后，张**在朱嘉*签名的后面写上自己的名字，朱嘉*就把借条给我看一下，我对张**说，你为什么把名字写在上面，抵押借款协议和公证上都载明是朱嘉*一人借的，不是张**借的。然后我就说，张**你只能以担保人身份写的，于是张**就在借条下面加写一行字。写借条时有五人在场，就是我在原审法院笔录中说的几个人。借条上的“抵押物含阁楼”是谁写的，我记不清了。我公司收的中介费是借款的5%，是向朱嘉*收的，是朱嘉*收到现金并写完借条后给我的。借款利息也是朱嘉*和张**通过我公司支付的，共付了九个月利息，利息每月9000元。另外，朱嘉*的母亲于2013年9月30日到过我公司又付了1万元利息。我公司在收到这些利息后全部转给了陆**、张**。上诉人朱嘉*经质证认为，对调查笔录的真实性予以认可，但对于朱嘉*同意把钱打到张**账户上不予认可，朱嘉*当时也未提出要5万元现金，书写借条的过程也不予认可，借条是在当天上午完成的，不是下午完成的。朱嘉*也未支付5%的中介费，陆**、张**每月收到9000元利息，我方不清楚。被上诉人陆**、张**经质证认为，对调查笔录的真实性予以认可，但对于何*关于如何操作的陈述，我方不清楚。我方只是委托中介公司放款；关于利息问题，认可证人何*的陈述。

本院认为

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于张**的身份问题，因在另案中朱**陈述涉案借款主要用于装修房屋，多余的钱用于张**的其他装修项目；又根据陆**、张**提供的银行转账凭证，所借款项是陆**、张**通过中间人余**转账给张**的；借款后张**支付了9个月的利息，再结合借条上张**在借款人处签名，应当认定张**与朱**为共同借款人，因此，对于陆**、张**的借款，朱**和张**应承担共同还款责任。至于张**在借条上所写的担保事项，应认定为无效。关于陆**、张**是否履行交款义务问题，朱**主张陆**、张**未履行交款义务，但是，根据朱**关于张**要看到钱才肯帮其装修、其母支付过1万元利息的陈述，再结合陆**、张**的陈述及其提供的银行转账凭证，原审法院认定陆**、张**已实际履行了支付借款的义务并无不当。关于借款本金问题，根据陆**、张**提供的银行转账凭证，可以证明陆**、张**通过中间人余**转账给张**415400元，剩余34600元陆**、张**未有充足证据证明已给付，故原审法院认定陆**、张**已给付朱**、张**借款本金为415400元亦无不当。关于利息问题，根据朱**在本案中的陈述及在其诉陆**、张**案件中的陈述，朱**通过其母支付过利息，张**也支付过利息。而证人何*陈述其将收到的9个月借款利息（每月9000元）和朱**母亲支付的1万元利息全部转交给陆**、张**的，对此陆**、张**予以认可，故本院认定陆**、张**从朱**处收到利息1万元，从张**处收到利息8.1万元。对于张**支付的9个月借款利息计8.1万元（每月9000元），因认定借款本金为415400元，故按此本金计算利息的话，张**每月支付的9000元利息超过了银行同期贷款利率的4倍，故对于每月多付的利息应冲抵本金，再结合张**支付的1万元利息的事实和原审中陆**、张**自愿按月息2%计算利息，经核算，本院认定借款本金为408650元、借款利息39038元，对此朱**、张**应当向陆**、张**支付。关于程序问题，原审法院虽然在立案后不到一个月就开庭审理，但是原审法院第二次开庭符合法律规定，故原审法院适用程序存在瑕疵，但是不影响本案的实体处理，故对于朱**此问题的主张，本院不予采纳。被上诉人张**经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，应视为其放弃相关诉讼权利。

综上，朱嘉鑫的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。但原审法院对借款利息的认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销常州市武进区人民法院（2013）武民初字第2118号民事判决；

二、上诉人朱**与被上诉人张**于本判决生效之日起十日内共同归还被上诉人陆**、张**借款本金408650元、借款利息39038元，合计447688元；

三、驳回被上诉人陆**、张**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9650元，由被上诉人陆**、张**负担2137元，由上诉人朱嘉鑫和被上诉人张**共同负担7513元；二审案件受理费8015元，公告费600元，合计8615元，由上诉人朱嘉鑫和被上诉人张**共同负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十五日