陈*与南通颖**限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**械有限公司（以下简称颖**司）因与被上诉人陈*建设工程合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2014）皋民初字第0259号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2010年3月28日，颖**司作为甲方，陈*作为乙方，签订《合同》一份，约定：今由乙方帮甲方搭建胶轮车间增建工程，工程标准以附图为验收标准，详情请看附图（两张），乙方将承接此工程所需物料、工具、机具、耗材及施工期间一切安全保险均由乙方负责，乙方报价金额为1100平方每平方单价130元，共计人民币143000元整。付款方式如下：订金42900元，主要材料进场经甲方清点无误后一周内再付42900元，主结构完成，彩钢瓦进场时再付28600元，施工完成后经甲方验收无误后一周内再付21450元，保留款于施工完成后起算6个月付清尾款7150元。合同经双方签订后即时生效，汇款帐号：中国邮政，户名：陈*，卡号：62×××54。在合同打印文字下方添加书写文字“含税5%”。甲方加盖颖**司合同专用章，乙方由陈*签名。附屋面图、立柱平面图、厂房预算明细，预算明细总价为162080元。

合同签订后，陈*按约进场施工，完成了预埋件施工，将工程所需钢结构材料堆放在颖**司厂区内。陈*陈述仅施工10天即停工。关于停工原因，陈*认为是颖**司说原来的厂房消防验收不过关，就让其不要做了。颖**司认为：没有开工，按照合同约定，陈*仅仅是部分材料进场，并没有施工。

关于付款情况：颖*公司共提交了4份付款凭证，日期为2010年3月29日和4月6日的付款凭证载明：由颖*公司支付胶轮车间增建工程预付订金各20000元给陈*，此款将在总金额扣除掉。2010年4月10日的收据载明：收到颖*公司工程款现金5000元，将从工程款总额中扣除。2010年4月30日的收据载明：收到颖*公司工程款现金8000元，将从工程款总额中扣除。陈*质证认为：3月29日和4月6日的付款凭证与本起诉讼相关，注明“胶轮车间增建工程预付订金”，是本案已付的工程款；4月10日付款5000元是陈*另外帮颖*公司做的食堂屋面的夹心彩钢瓦的款项；4月30日付款8000元是木工房的余款。食堂屋面的夹心彩钢瓦工程，陈*持有协议书一份。木工房工程，协议书已经遗失，但是颖*公司财务帐册上应该有反映，这几个工程先后相距的时间不长，颖*公司可以从财务帐册中向法庭举证。陈*为证明其主张，提交了一份《南通颖*精密机械有限公司协议》，甲方颖*公司，乙方陈*，内容为：颖*公司将食堂屋面夹心彩钢瓦工程承包给陈*施工，包工包料每平方米价格为85元，共200平方。付款方式：乙方材料进厂付给乙方工程款12000元，余款工程结束后待甲方验收合格后一次性付清。签订日期：2010年3月18日。颖*公司质证认为：协议的真实性不清楚，与本案无关。如果陈*认为5000元是另外的工程款，应该另案处理。陈*已经确认收到5000元和8000元，陈*应举证证明不是这个工程上的。

2011年10月8日，双方发生纠纷报警，如皋市公安局搬经中心派出所出警，接处警登记表载明：经了解系陈*与颖*公司因合同发生纠纷，经做工作，厂方约定在半月内由原负责人出面具体商谈合同事宜，否则陈*通过诉讼程序进行。陈*于2014年1月3日诉至原审法院，请求判令：一、解除双方于2010年3月28日签订的合同；二、颖*公司支付工程款41139.55元，并以该款为本金支付自2010年5月1日起按同期银行贷款利率计算至实际给付之日止的利息；三、诉讼费用由颖*公司承担。

原审审理中，陈*申请对已完成的工程量及相应的工程款进行鉴定，原审法院司法鉴定中心委托南通皋**有限公司于2015年1月20日作出通皋审鉴字（2015）01号鉴定报告，鉴定结果：所涉胶轮车间新增工程基础部分铁件预埋及堆放现场钢柱梁等工程造价为81140元。说明事项：1、鉴定结果中未计算国家工程造价规定的相关费用；2、鉴定结果中已扣除下浮费用，下浮率为11.77%［（162080-143000）／162080）。陈*垫付鉴定费2500元。针对鉴定报告，颖**司申请证人出庭作证，证人陈述：该合同是固定总价合同，有预算明细，应根据签订合同的价格进行结算。现场完成的工程量仅是预埋件制作与安装，其他部分都没有施工。现场堆放的钢材都是原材料，没有进行加工和制作。根据规定，建筑钢材进场需提供出厂合格证和检测报告及复试报告，并由甲方签字后方可进场施工。乙方没有向甲方提供这些资料。工程开工没有开工报告、竣工报告，为不合格工程，就不存在鉴定。鉴定报告中，铁件制作、轻钢檩条制作、CZ轻钢檩条制作、型钢柱制作、型钢、钢桁架制作、钢天沟制作，这些制作和安装都没有做，就不存在鉴定的价格。鉴定结果只能算预埋作的价格，其他的都不能算。

原审另查明，陈*没有建设工程施工资质。颖**司所建厂房未经行政审批。

一审法院认为

原审认为，双方所签订的施工合同系无效合同。理由如下：陈*不具备建设工程施工资质，且颖**司发包的工程未经行政审批手续，均违反了法律法规强制性规定，故合同无效。对于无效合同，我国《合同法》第五十八条规定：因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案系建设工程合同纠纷，为充分体现物的价值最大化原则，宜适用折价补偿处理。对陈*实际已完成的工程量，由颖**司支付相应的工程款。颖**司所辩因合同无效，即应驳回陈*诉讼请求，于法无据。

关于陈*已完成的工程量及相应的工程款，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：当事人对建设工程计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。对于陈*已完成的工程量，经陈*申请，法院到现场勘察，并由司法鉴定中心委托具备相关资质的鉴定机构到场实地测量，鉴定机构按合同约定的下浮率，扣除相关定额费用，最终所作出的鉴定结论，应予确认。颖**司虽提出异议，并申请证人出庭作证，但不足以推翻鉴定结论，对其所辩不予支持。本案所涉工程款金额为81140元，颖**司应给付陈*。颖**司辩称因工程未经验收合格，不具备付款条件。原审法院认为，在签订合同时对陈*的施工资质，颖**司疏于审查；所涉工程未经行政审批，陈*亦未审查；双方均有责任。所涉工程仅施工了预埋件即停工至今，不可能等工程全部完工竣工验收合格再鉴定付款，陈*主张按实际已完成的工程量付款，应予支持。

关于已付工程款，颖**司提交的证据为4份收据，总额为53000元。陈*认为其中13000元是付的另外工程上的工程款，并提交了食堂屋面夹心彩钢瓦工程施工合同，可以证明陈*系该工程的施工方，结合其陈述，其中有5000元为该工程余款，在该收据中未注明系胶轮车间预付订金，颖**司亦未能举证证明食堂屋面工程款已结清，据此，法院可以排除该5000元系本案所涉工程的工程款。关于第4份收据中的8000元，陈*虽陈述系木工房的余款，但未能提供相应证据，仅凭现有证据无法支持其陈述。如果陈*有证据证明颖**司在木工房工程中存在未付工程款，可另案主张权利。故本案认定已付工程款为48000元，尚欠工程款为33140元。

关于陈*主张的利息，因工程未能继续施工，对于付款节点不明确，双方对应付工程款还存在争议，法院通过委托鉴定才确认了应付工程款，故对其主张的利息不予支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十六条之规定，判决：一、颖**司于判决生效后十日内给付陈*工程欠款33140元。二、驳回陈*的其他诉讼请求。案件受理费950元、鉴定费2500元，合计3450元，由陈*负担785元，由颖**司负担2665元。

上诉人诉称

宣判后，颖**司不服，向本院提起上诉称：1.原审赖以作出判决的依据工程造价鉴定报告不具有合法性和真实性。双方签订的建设工程施工合同对工程造价进行了约定，为固定总价143000元。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条明确规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不予支持。原审法院不顾颖**司的反对，强行对工程造价进行鉴定显然违法，且该鉴定报告确认的工程量与实际严重不符。2.原审以颖**司发包的工程未经行政审批手续，违反了法律法规的强制性规定而认定无效，但并未明确相应的法律依据，该认定显属错误。3.关于已付工程款的认定，原审法院不顾证据证明的事实，将颖**司已经给付的工程款53000元中的5000元排除在外，其判决毫无事实依据。综上，原审判决有违以事实为依据、以法律为准绳原则，判决结果显失公正，请求撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人陈*答辩称：1.原审判决所依据的鉴定报告真实、合法有效，系对陈*已完成工程量、工程价款的确认，双方应当按照鉴定报告所确定的工程价款结算。双方签订的合同因违反法律法规的强制性规定而无效，且案涉工程因颖**司要求停止施工，故无法按照固定价格进行结算。2.关于已付工程款的认定。事实上陈*已付工程款只有4万元，另外5000元应当是食堂工程的工程款，8000元是木工房工程款，该两笔款项共计13000元与本案没有关联性，不应当计算为颖**司已给付的工程款。综上，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案双方争议焦点为：1.双方签订的建设工程施工合同是否有效；2.南通皋审工程项目管理有限公司作出的通皋审鉴字（2015）01号鉴定报告能否作为双方工程价款结算依据；3.颖**司于2010年4月10日支付给陈*的5000元能否认定为给付的案涉工程款项。

关于争议焦点1，《中华人民共和国合同法》第五十二条中规定，合同因违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条和第四十条分别规定了工程建设应当取得建设工程用地规划许可证和建设工程规划许可证。该法第六十四条同时规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入。颖**司在原审中未能向法院提交胶轮车间增建工程的上述审批手续，故其将案涉工程发包给陈*施工，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的相关强制性规定；而陈*作为承包人，无相应施工资质，故原审认定双方签订的施工合同无效具有法律依据，且双方对于合同无效均存在过错。

关于争议焦点2，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案双方签订的合同虽无效，但可以按照合同的约定进行工程价款结算。双方合同中约定的系固定价款，在工程施工完毕经竣工验收合格或颖**司认可的情况下，应当按照约定的固定价格进行结算。但案涉工程未能施工完毕，故为确定陈*完成的工程量及相应价款，陈*在原审中申请对其已完成的预埋部分工程量以及堆放在颖**司场区的钢材价值进行鉴定。鉴定中，鉴定机构在进行实地勘察后，根据当事人申请及相关规定作出鉴定结论。结论中明确案涉胶轮车间新增工程基础部分铁件预埋及对方现场钢柱梁等工程造价为81140元。该数额已根据陈*对案涉工程的报价162080元及双方签订合同中约定的固定价143000元进行了下浮，故鉴定机构系根据双方约定的固定价格对陈*已完工程价款作出鉴定。本案中作出鉴定的鉴定机构系法院依法委托，具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结果具有依据，可以作为确认双方结算工程价款的依据。颖**司认为鉴定报告确认的工程量与实际严重不符，但未能提供充分证据予以佐证，本院不予支持。

关于争议焦点3，颖**司称于2010年4月10日给付陈*的5000元亦应当计算为案涉工程工程款，而陈*主张该笔款项系食堂屋面夹心彩钢瓦工程款并提交了相应合同予以佐证。因该笔款项收据中仅注明“从工程款总额中扣除”，并未注明系胶轮车间增建工程的订金，更未明确系案涉胶轮车间增建工程款，而颖**司亦未能提供证据证明其与陈*已经结清食堂屋面夹心彩钢瓦工程款项，故原审根据双方提交的证据，确认该笔款项并非支付的案涉工程款项并无不当。虽陈*在答辩时主张另外8000元亦非支付的案涉工程款，但其并未就此提出上诉。根据最**法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，故对陈*的该主张本院不予审理。

综上，颖**司的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费950元，由南通颖**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十九日