中国工商**吴江分行与吴江**有限公司、顾**等金融借款合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告中国工商**吴江分行（以下简称工**分行）与被告吴**有限公司（以下简称佳**司）、顾**、沈**金融借款合同纠纷一案，本院于2016年1月6日立案受理。案件审理过程中，依吴江**有限公司（以下简称达**司）的申请，因本案处理结果与其有法律上利害关系，本院于2016年2月1日依法追加其为本案第三人参加诉讼。本案由审判员徐*适用简易程序于2016年2月17日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人卞**、朱**，第三人达**司的法定代表人顾**及委托代理人朱**到庭参加诉讼。被告佳**司、顾**、沈**经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告工**分行诉称：2014年11月27日，原告与被**公司签订《小企业借款合同》一份，约定被**公司向原告借款158万元，借款期限为12个月，并约定了还款计划。2014年11月27日，原告依约向被**公司发放贷款158万元，年利率为7.56%。

2012年11月28日，原告与被**公司签订《最高额抵押合同》两份，约定被**公司以其所有的房产及国有土地使用权为其与原告之间的债务提供抵押担保，并办理了抵押登记手续。2012年12月3日，原告与被告顾**、沈**签订《最高额保证合同》一份，约定被告顾**、沈**同意为被**公司与原告之间的债务在170万元内提供连带责任保证担保。现借款期限已至，而被**公司至今未能按合同约定履行还款义务。现原告诉至法院，请求法院判令：1、被**公司归还原告借款本金1420915.17元、逾期利息39818.48元，合计1460733.65元（暂计算至2015年12月20日，实际逾期利息及逾期罚息计算至生效判决确定的履行日止）；2、原告有权就被告的抵押物折价，或以拍卖、变卖后的价款优先受偿；3、被**公司支付原告律师费损失40000元；4、被告顾**、沈**对被**公司的上述债务承担连带清偿责任；5、判令被告承担本案全部诉讼及保全费用。

被告辩称

被告佳**司、顾**、沈*平均未作答辩。

第三人述称：1、原告与被告佳**司虽然于2014年11月27日签订借款合同，但原告未提供证据证明其于2014年11月27日前实际向被告佳**司发放贷款，故如果其发放贷款时间晚于2014年11月27日，则该借款不属于抵押物所担保的债权内，故请求法院驳回原告的诉请；2、第三人与被告佳**司于2010年4月4日签订《终止合股协议》，该协议约定位于苏州市吴江区桃源镇的面积为3980.01㎡的国有土地使用权为双方各半所有，而被告佳**司私自将双方共同所有的国有土地使用权抵押给原告，该抵押权无效；3、本案所抵押的国有土地使用权上附属的房屋有部分为第三人所有，不应当列入评估拍卖的范围内。

本院查明

经审理查明：2012年11月28日，佳**司作为抵押人，中国工商**吴江支行（以下简称工**支行）作为抵押权人，双方分别签订编号为11020220-2012年吴江（抵）字1617号、11020220-2012年吴江（抵）字1620号的《最高额抵押合同》两份，其中：尾号为1617号的《最高额抵押合同》约定佳**司自愿以其名下的位于苏州市吴江区桃源镇的国有土地使用权为其自2012年11月28日起至2014年11月27日期间在工**支行因借款等而产生的债务在最高余额80万元内提供抵押担保，双方于2012年12月5日办理了抵押登记手续，登记的债权数额为80万元；尾号为1620号的《最高额抵押合同》约定佳**司自愿以其名下的坐落于苏州市吴江区桃源镇铜罗的房产为其自2012年11月28日起至2014年11月27日期间在工**支行处因借款而产生的债务在最高余额90万元内提供抵押担保，双方于2012年12月5日办理了抵押登记手续，其中坐落于苏州市吴江区桃源镇的房产登记的，登记的债权数额为30万元，坐落于苏州市吴江区桃源镇的房产登记的，登记的债权数额为60万元；担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失（因汇率变动引起的相关损失）以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖费、变卖费等），但实现抵押权的费用应首先从抵押物变现所得中扣除，而不包括上述最高余额内。

2012年12月3日，顾**、沈**作为保证人，工**支行作为债权人，双方签订编号为11020220-2012年吴江（保）字1604号-1的《最高额保证合同》，合同约定为了确保债权人依据与佳**司签订的本外币借款合同、外汇转贷款合同、银行承兑协议等金融衍生类产品协议以及其他文件而享有的对佳**司的债权的实现，保证人自愿向债权人提供连带责任保证，保证人所担保的主债权为自2012年12月3日至2014年12月3日期间在170万元的最高余额内；担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失（因汇率变动引起的相关损失）以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）；保证期间为自主合同项下的借款期限届满之次日起两年。

2014年11月27日，佳**司作为借款人，工**支行作为贷款人，双方签订《小企业借款合同》一份，约定借款人向贷款人借款158万元，用于偿还编号为11020220-2013年（吴*）字2100号合同项下借款人所欠债务；借款期限为12个月，借款利率为中**银行基准贷款利率上浮35%；借款自实际提款日起按日计息，按月结息，借款到期，利随本清，逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%确定；还款方式为按计划分期偿还，具体为2015年2月26日归还15万元，2015年5月26日归还15万元，2015年8月26日归还15万元，2015年11月26日归还113万元；借款到期借款人未按约偿还的，贷款人有权自逾期之日起按本合同约定的逾期罚息利率计收罚息，对借款人未按时支付的利息，按逾期罚息利率计收复利；借款人未按照约定偿还本合同项下到期债务的，贷款人有权从借款人开立在贷款人或中**银行其他分支机构的所有本外币账户中扣收相应款项用以清偿，直至借款人在合同项下的所有债务全部清偿完毕为止；借款人承担贷款人为实现本合同项下债权而产生的费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等。

2014年11月27日，工**支行向佳**司发放贷款158万元，相应借款借据中明确利率为7.56%，到期日为2015年11月26日。上述贷款发放后，佳**司共计归还本金159084.83元，支付利息至2015年8月20日，借款到期后未完全履行还款义务。截至2015年12月20日，佳**司结欠借款本金1420915.17元、欠息（含利息、罚息、复*）39818.48元。

另查明：2015年12月23日，原告与江苏**事务所签订《聘请律师合同》一份，约定由原告委托该所指派律师代理本案诉讼，约定律师费为40000元。

再查明，2015年2月26日，工**支行升格为工行吴江分行。

又查明：2010年4月4日，达**司（顾**）与佳**司（顾**）签订《终止合股协议》一份，载明顾**与顾**于2001年9月14日合伙成立佳**司，现因企业发展需要，顾**另立公司，经双方协议终止合股。该协议第二点佳**司的所有资产及债权、债务协定中的第2条约定：土地使用面积总共为3980.1平方米，双方各半所有，土地税各半承担；第4点约定：双方共有的土地证现由顾**抵押农行贷款，贷款由佳**司负责归还，与达**司无关，如今后佳**司无力归还贷款或被银行收取土地，佳**司必须偿付达**司土地费按市场价共有土地的一半……。

以上事实，有原告提供的《最高额抵押合同》、他项权证、《最高额保证合同》、《小企业借款合同》、借款借据、还款凭证、欠息清单、《聘请律师合同》，第三人达**司提供的《终止合股协议》，以及到庭当事人的陈述等证据予以证实。

本院认为

关于被告佳**司就位于苏州市吴江区桃源镇铜罗罗北村3组的国有土地使用权设定抵押权是否有效的问题，本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定，抵押权的善意取得需要满足以下条件：（一）抵押权人在抵押设定时是善意的；（二）支付合理对价；（三）设定抵押权时依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。本案中，工**支行基于国土部门登记的公示公信效力，有理由相信前述国有土地使用权的权利人为被告佳**司，其无主观过错且善意，抵押权设定后，工**支行依约向被告佳**司发放了贷款，支付了合理对价，国土部门办理了抵押登记手续并核发了抵押登记证书。因此，即使位于苏州市吴江区桃源镇铜罗罗北村3组的国有土地使用权确为佳**司与达**司共同所有，佳**司为无处分权人，本案所涉抵押权也已符合法定要件，构成善意取得，抵押权合法有效，故对于第三人达**司关于抵押权无效的意见本院不予采纳。

本院认为：工行吴**佳**司签订的《小企业借款合同》、《最高额抵押合同》，工**支行与被告顾**、沈**签订的《最高额保证合同》均系当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，依法成立并有效，各方当事人均应依约履行各自的义务。工**支行升格为工**分行，工**支行的权利义务由工**分行继受。原告工**分行履行放贷义务后，被**公司作为借款人未能足额还本付息，已构成违约，应承担相应的违约责任。故原告要求被**公司归还本金及相应欠息的诉讼请求于法有据，本院予以支持。但关于罚息部分的复利，借款合同未对其计收方式作出明确约定，本院不予支持。原告主张的律师代理费损失在借款合同中有明确约定，计算标准不违反法律规定，虽原告未提供支付凭证，但系双方有预期的必将发生的损失，本院亦予以支持。上述借款发生于最高额抵押合同约定期间内，且原、被告双方已就抵押物办理了抵押登记，故原告依法对抵押物处置所得价款享有优先受偿权。被告顾**、沈**作为保证人理应按约对被**公司的上述债务在约定的担保范围内承担连带清偿责任。三被告经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃相关诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十七条、第一百九十五条第一款、第一百九十八条、第二百零三条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告吴**有限公司应于本判决生效之日起十日内归还原告中国工商**吴江分行借款本金1420915.17元、欠息39818.48元（计算至2015年12月20日），以及自2015年12月21日起至实际清偿之日止的罚息（以1420915.17元本金为基数，按年利率11.34%计算）（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号；或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：吴江农村商业银行营业部，账号：0706678011120100001793）

二、被告吴**有限公司应于本判决生效后十日内赔偿原告中国工商**吴江分行律师费损失40000元。

三、若被告吴江**有限公司未按期履行上述债务及本案诉讼费用，则原告有权就被告吴江**有限公司抵押的财产以折价或者拍卖、变卖所得价款在登记的债务数额限额内优先受偿。其中：以抵押的国有土使用权折价或者拍卖、变卖所得价款，原告有权在80万元范围内优先受偿；以抵押的房产（他项权证号：吴*他证字第××号）折价或者拍卖、变卖所得价款，原告有权在30万元范围内优先受偿；以抵押的房产（他项权证号：吴*他证字第××号）折价或者拍卖、变卖所得价款，原告有权在60万元范围内优先受偿。如有不足，不足部分由被告吴江**有限公司继续清偿。

四、被告顾**、沈**对被告吴**有限公司的第一、二项债务及本案诉讼费用在170万元内承担承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取9153元、保全费5000元，合计14153元，由被告吴**有限公司负担，并于本判决生效之日起十日内直接给付原告，原告已预交的诉讼费用本院不再退还。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省**民法院。同时按照**务院《诉讼费用交纳办法》向江苏省**民法院预交上诉案件受理费（户名：苏州**民法院；开户行：中国农**福路支行；账号：10×××76），并将已交上诉费的凭证提交本院。

裁判日期

二〇一六年三月九日