上诉人蔡**与被上诉人**有限公司追索劳动报酬、赔偿金纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人蔡**与被上诉人**有限公司（以下简称英**公司）追索劳动报酬、赔偿金纠纷一案，南京市江宁区人民法院于2015年9月29日作出（2015）江**初字第2989号民事判决。宣判后，蔡**不服，向本院提起上诉。本院于2015年11月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明的双方无争议的事实：

2013年4月8日，蔡**进入英**公司工作。双方于当日签订期限为2013年4月8日至2015年4月9日的劳动合同一份，合同约定：乙方（蔡**）的岗位实行常白班，每天工作8小时，每周休息日为2天；每月15日为甲方（英**公司）工资发放日，乙方的工资标准采用月薪制，每月工资为7000元，具体办法按照甲方依法制订的相关规定执行，加班加点按国家规定的加班工资的计发基数标准计算。2014年12月19日，英**公司以蔡**连续旷工超过3天为由解除了蔡**的劳动合同。2015年3月30日，蔡**向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2015年6月12日出具仲裁决定书，以自仲裁申请受理之日起45日未结束为由终结审理了该案。蔡**于法定期限内诉至原审法院。

蔡**认可其自2014年11月10日起未至英**公司上班。

原审法院对双方争议事实的分析认定：

1、蔡**是否存在延时加班和休息日加班。

蔡**主张其存在延时加班和双休日加班，并提交2014年10月份工资条一份，主张工资条中有平时加班和公休加班的记载。

英**公司对工资条的真实性认可，但主张工资条中加班时间和加班工资金额均为零，说明蔡**不存在延时加班和休息日加班，小时工资处的数字25.86、34.48是其确定的延时加班和休息日加班应计发的每小时加班工资数额，因蔡**的延时加班、休息日加班时间均为零，故延时加班和休息日加班工资数额亦为零，并提交蔡**2013年5月至2014年11月的出勤统计表一份，证明蔡**不存在延时加班和休息日加班。

蔡**对出勤统计表的真实性认可，但主张考勤统计表反映不出是否存在加班。

一审法院认为

原审法院认为，劳动者主张用人单位支付加班工资，应提供初步证据证明加班事实的存在。本案中，蔡**主张英**公司支付延时加班和休息日加班工资，就其存在延时加班和休息日加班，蔡**虽提交了2014年10月的工资条，但工资条中延时加班和休息日加班对应的加班时间及加班工资数额处均为空白，工资条不能证明蔡**存在延时加班和休息日加班。根据双方一致认可的出勤统计表，蔡**亦不存在延时加班和休息日加班。蔡**未能提供其他证据证明其存在延时加班和休息日加班，其主张英**公司支付延时加班工资11586元、休息日加班工资41195元，没有依据，原审法院不予支持。

2、英**公司是否违法解除蔡**的劳动合同。

英**公司主张蔡**2014年11月6日至11月21日、11月24日至12月19日期间旷工，根据双方劳动合同约定及其公司规定，其有权解除蔡**的劳动合同。并提交以下证据：

证据1：限期返岗通知书、公告、扬子晚报各一份，快递单两份，证明因蔡**自2014年11月6日起未至其处上班，其分别向蔡**的户籍地、其为蔡**安排的住处邮寄送达限期返岗通知书，并在其公司显要位置及2014年12月13日的扬子晚报上对限期返岗通知书进行公告；

证据2：劳动合同、公司规定、2012年8月1日的会议记录各一份，证明劳动合同第七条第4款已约定未经公司领导批准擅自离岗视为旷工、连续旷工3天视为自动离职，公司规定第六条第6.5.11款亦规定连续旷工3天或一年中累计旷工5天以上者可以解除劳动合同，其公司规定经过民主程序制定；

证据3：解除劳动合同通知书复印件、快递单、快递查询打印件各一份，证明其解除蔡**的劳动合同已通知南京市江宁区章村社区（以下简称章村社区）工会。

蔡**对上述证据的质证意见如下：

对证据1中的限期返岗通知书、公告、快递单的真实性不认可，其没有收到过限期返岗通知书，对扬子晚报的真实性认可，但主张其不是经常看报纸，英**公司可以选择其可以知悉的方式要求其返岗；

对证据2中的劳动合同的真实性予以认可，但主张合同第七条第4款“未经公司领导批准擅自离岗视为旷工，连续旷工3天视为自动离职，劳动者在签署此合同时已阅读公司规章制度且愿意严格遵守”的内容在其签订合同时是否有其没有注意，即使签订时有上述内容，也应以规章制度的形式经过民主程序制定对其才有约束力，对公司规定的真实性、合法性均不予认可，且公司规定中的6.5.11款的内容与劳动合同第七条第4款的内容不一致，对会议记录的真实性不认可，不清楚参会人员是什么身份；

对证据3的真实性均不予认可，并主张上述证据并不能证明章村社区工会已收到解除劳动合同通知书。

经查询，英**公司寄往章村社区工会的邮件因拒收被退回。

原审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。本案中，双方签订的劳动合同中已约定“未经公司领导批准擅自离岗视为旷工，连续旷工3天视为自动离职”，蔡**认可其自2014年11月10日起未至英**公司上班，英**公司于2014年12月19日解除蔡**的劳动合同，符合双方约定，英**公司亦履行了通知工会的义务，其解除蔡**的劳动合同属合法解除，蔡**以英**公司违法解除其劳动合同为由主张赔偿金32000元，没有依据，原审法院不予支持。劳动合同蔡**已签署，其虽主张其不清楚合同第七条第4款的内容在其签署合同时是否存在，但其既未明确表示上述内容在其签署合同时不存在，亦不申请对上述内容的形成时间进行鉴定，对其关于劳动合同第七条第4款的内容须以规章制度的形式经过民主程序制定才能对其具有约束力的主张，原审法院不予采信。英**公司已向章村社区工会邮寄解除劳动合同通知书，已履行了通知工会的义务，该邮件虽因拒收致未送达，但英**公司对此并无过错，对蔡**关于英**公司解除其劳动合同未通知工会、属违法解除的主张，原审法院不予采纳。

蔡**主张英**公司办理社会保险关系的转移手续，英**公司亦同意办理，原审法院予以确认。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第五十条第一款，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、南京英**限公司于判决发生法律效力之日起10日内为蔡**办理社会保险关系转移手续；二、驳回蔡**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人蔡**上诉称：其一、双方劳动合同第七条第4.2款载明的“未经公司领导批准擅自离岗属于旷工，旷工3日属于自动离职”与合同上其他内容的字体不一致，我有理由相信该条约定与合同原始版本的形成时间不同，我认为该条款是英**公司在我签字之后添加的，对我没有约束力。其二、公司的规章制度未经过民主程序制定，故没有效力。其三、英**公司未办理告知工会程序，故解除违法。综上，原审判决认定事实不清，处理错误，请求二审法院依法予以改判。

被上诉人辩称

被上诉人英**公司辩称：原审判决合理、合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案争议焦点在于：一、英**公司单方作出的解除与蔡**劳动关系决定有无合同或规章制度方面的依据。二、英**公司有无就解除决定履行工会报备手续。

关于争议焦**，蔡**主张双方劳动合同第七条第4.2款载明的“未经公司领导批准擅自离岗属于旷工，旷工3日属于自动离职”系在其签订劳动合同之后对方私自添加的，但其该项主张并不能得到任何证据的支撑，故其该项主张因缺乏事实依据而不能成立，本院不予采信。本院认定双方签订的劳动合同对双方当事人均具有法律效力，蔡**无任何理由即缺勤三天以上的行为违反了双方劳动合同的约定，构成违约行为，英**公司依照劳动合同的约定，对蔡**作出解除劳动合同决定并不违反法律规定。此外，劳动者向用人单位提供劳动是劳动关系的基本内容之一，也是劳动者的基本义务之一，蔡**在无任何正当理由的情形下，即自2014年11月6日起不再向英**公司提供劳动，其行为已违背了劳动者对企业所担负的最基本的义务。综上，鉴于蔡**存在三日以上的旷工行为，英**公司作出的解除劳动合同的决定并不违反劳动合同法的规定。蔡**关于英**公司解除决定因缺乏合同及规章制度依据而违法的上诉主张，因缺乏事实依据而不能成立，本院不予支持。

关于争议焦**，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”《江苏省劳动合同条例》第三十一条第二款规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。”本案中，英**公司未成立工会，其在一审时已举证证明将解除劳动合同决定通知了其住所所在地南京市江宁区章村社区工会。蔡**主张英**公司未就解除劳动合同事宜履行报备工会程序，但并未能举证加以证明，故蔡**的该项主张因缺乏事实依据而不能成立，本院不予采信，其提出的英**公司未履行报备工会程序，因而解除决定违法的上诉主张亦因缺乏事实及法律依据而不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院予以免收。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二日