宋**与淮安**限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人宋**与上诉人**有限公司（以下简称蓝**司）劳动争议纠纷一案，淮安**开发区人民法院于2015年4月30日作出（2015）淮开民初字第00088号民事判决。上诉人宋**、蓝**司均不服该判决，分别向本院提起上诉。本院于2015年6月3日立案受理后，依法组成合议庭于2015年7月7日公开开庭进行了审理。上诉人宋**的委托代理人邱**，上诉人蓝**司委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，被告蓝**司设立于2003年9月18日，原告在被告公司从事操作工工作。原告（乙方）与被告（甲方）于2013年签订劳动合同一份，约定：合同期限为2013年1月到2014年1月；甲方实行三班制，安排乙方实行三班一运转工作制；甲方应当每月至少一次以货币形式支付乙方工资，不得克扣或者无故拖欠乙方的工资。乙方在法定工作时间或依法签订劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动，甲方向乙方支付的工资不低于当地最低工资标准，甲方承诺每月二十五日为发薪日；甲方实行计件工资制，确定乙方的劳动定额应当是本单位同岗位百分之九十以上劳动者在法定工作时间内能够完成的，乙方在法定工作时间内按质完成甲方定额，甲方按照约定的定额和计件单价，根据乙方的业绩，足额支付乙方的工资报酬。因原告自2013年7月22日至2013年9月24日期间请病假，未参加工作，被告向原告发放2013年7-9月工资共计1976.49元，原告自2014年1月2日起未在被告单位进行考勤，双方因病假期间工资、加班费等引起争议，原告于2014年12月12日向淮安市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委以未提供与被申请人存在劳动关系的基本证据材料为由，作出不予受理的决定，原告遂向法院起诉。

审理过程中，原告陈述其于2013年12月起，多次口头及挂号信函向被告主张要求补足病假期间工资，后被告于2013年12月31日口头要求其不要再来上班，并拒绝原告再次进入厂门，后原告多次通过挂号信函向被告主张要求安排工作岗位。被告陈述原告在2014年1月1日元旦休假后，1月2日就未按时到被告处工作，被告多次通过电话、短信等方式通知原告上班，原告不予理睬，被告遂根据管理规定，以原告无故旷工为由，按自动辞职处理，自2014年2月1日起终止与原告的劳动合同关系。

一审法院认为

原审原告宋**诉称，原告于1990年2月28日应聘到被告处从事操作工工作，自2010年4月起，被告每年均与原告签订一年的固定期限劳动合同，被告长期安排原告加班，不安排补休，又不支付加班加点工资，也未能支付病假期间工资，2013年12月31日，被告无故通知原告不要再上班，原告多次要求上班被拒绝，后被告以旷工数日为由，解除与原告的劳动关系，后双方协调无果，原告遂诉至法院，要求判决：1、被告因过错解除劳动关系支付经济赔偿金125456元（2560.33元／月×24.5年＊2倍）；2、支付加班工资31308元（2013年1月1日至2014年12月31日期间，按日基本工资117.7元／天为标准计算，其中双休日加班115天，加班费用为27071元；法定节假日加班12天，加班费用为4237.2元）；4、支付工资8196元（2013年12月份工资2800元、拒绝安排工作岗位期间即2014年1月1日至2014年4月21日的工资4096元及病假期间的工资1300元）。

被上诉人辩称

原审被告蓝**司辩称：1、原告系因无故旷工，被告方履行手续后，依照规章制度，解除了劳动关系，所以不应支付经济赔偿金；2、原告称1994年在被告处工作不是事实，被告于2004年成立，成立后，原告即到被告处工作；3、原告不存在加班行为，原告工作为三班制，每个班8小时，其中工作时间为7小时，休息时间1小时；4、原告要求支付工资亦无事实依据。

本院认为

本案争议焦点为：一、原告进入被告的工作时间。

原告称其于1990年应聘到原淮阴**有限公司工作，后一直工作至2014年，该公司先后更名为江苏**有限公司及淮安**限公司。被告不予认可，认为被告公司设立于2003年，原告于2004年9月进入被告公司工作，与江苏**有限公司系两个独立的法人。原审认为，当事人对自己提出的主张，应当提供证据予以证明。原告提供的工商登记资料显示，被告公司设立于2003年9月18日，江苏**有限公司于2008年12月16日经吊销核准，该公司与被告公司不是同一主体，原告举证不能证明其主张，故认定原告进入被告公司工作时间为2004年9月。

二、原告离职前月平均工资。

原、被告双方均确认原告于2014年1月2日后没有出勤，故原审法院根据原、被告均确认的2013年1月至2013年11月的工资情况核算原告的离职前月平均工资，又因2013年7、8、9三个月属于非正常出勤月份，应予以剔除，故原审认定，根据原告主张依法核算原告离职前的月平均工资为2503.5元。

三、原告离职原因。

原告陈述其系于2013年12月31日被口头要求不要再来上班，并被拒绝进入场区工作，原告提供挂号信回执等证据证明其多次向被告主张要求安排工作岗位，被告均不予理会。被告对此不予认可，认为原告在被告多次通知原告上班的情况下仍旷工数日，公司按规章制度对原告作出按自动辞职的处理决定，并提供考勤表、解除劳动合同通知书、公告、短信记录予以印证。对此，原审认为，劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张劳动者系自动离职，用人单位应就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。本案中，被告提供证据仅能证明被告就其认为原告旷工的情况作出处理，并不足以证明原告系自动离职，故被告理应承担举证不能的法律后果，故认定原告于2014年12月31日被被告口头通知辞退，根据相关法律规定，用人单位理应向劳动者支付经济赔偿金，原告系于2004年9月入职，于2013年12月31日离职，根据原告的平均工资标准2503元计算9.5年为47567元，故对于原告要求被告支付经济赔偿金47567元的诉讼请求，应予以支持，对超出部分不予支持。另对于原告要求支付2014年1月至4月的工资4096元，亦不予支持。

四、原告是否存在加班行为，如果存在加班，支付加班费的金额。

本案中，原、被告双方在《劳动合同》中明确约定工资标准按计件工资计算，但双方均无法确定劳动定额，根据双方一致认可的考勤表及工资发放表所记载原告工作情况，经计算原告的实发工资时薪高于最低工资标准，不违反相关法律规定，故原审认定，原告不存在加班行为。

五、病假期间工资是否足额发放。

原审认为，双方当事人一致认可2013年7月22日至2013年9月24日期间系原告的病假期间，被告向原告发放的病假工资为1109.4元。原告要求被告支付病假期间工资1300元，被告亦无异议，故对原告的该项诉请予以支持。

六、被告是否应当补足原告2014年12月工资2800元。

本案中，被告提供2014年12月工资明细载明，原告应发工资为2557元，并未向原告发放，但该工资数额应扣除个人应缴纳的保险费用440元（2013年12月220元、2014年1月220元）及企业费用400元后向原告发放，原告对应发工资金额予以认可，但认为不应该扣除企业费用400元。原审认为，被告扣除企业费用无法律依据，故被告理应向原告支付2014年12月工资2117元。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，判决：一、被告淮**限公司应于本判决生效后三日内支付原告宋**经济赔偿金47567元及工资3417元；二、驳回原告宋**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免于收取。

二审裁判结果

一审宣判后，宋**与蓝**司均不服，分别向本院提起上诉。宋**上诉理由：1、一审法院认定宋**的工作起始时间错误。上诉人自1990年2月应聘至原淮阴**有限公司工作，蓝**司虽成立于2003年9月，但上诉人的工作场所、岗位、工作的时间及强度、福利待遇、工资均无任何变化，依据劳动法规定，其工作年限应连续计算。2、一审法院未支持上诉人的加班工资错误。根据法律规定：劳动者主张加班费的，应当就加班的事实承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。而一审法院却以双方均无法确定劳动定额为由，不支持上诉人该请求，没有事实和法律依据。3、蓝**司应当支付拒绝安排上诉人工作期间的工资4096元。本案中，蓝**司于2014年4月21日才向上诉人出具解除劳动关系的决定，故在此之前劳动关系仍然存续，而未能提供劳动的原因系蓝**司造成的，依照法律规定，蓝**司仍应向上诉人支付工资。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判：支持上诉人在一审中的全部诉讼请求。

蓝**司答辩称，上诉人所诉理由无事实依据，请求二审法院驳回宋**在一审中的全部诉求。

蓝**司上诉理由：被上诉人宋**系自动离职，依法不应支持经济补偿金。宋**在2013年7月22日至9月24日病假期间，上诉人员工发现，宋**在市深圳路大润发超市上班，在回蓝**司上班后，一直有很大情绪，并自2014年元月1日节后，再也未来公司上班，上诉人多次以电话、短信等方式通知，但被上诉人均不予理睬，属自动离职，依法不应支付经济补偿金，更不应支付赔偿金。被上诉人宋**在诉讼中称，上诉人口头对其辞退，并拒绝其进厂，无事实依据。综上，一审判决上诉人支付宋**赔偿金属认定事实错误，请求二审法院予以撤销。

宋**答辩称，蓝**司的上诉理由无事实依据，请求二审法院驳回。

经本院审查，对一审法院认定的案件事实予以确认。

本院认为，关于宋**的工作时间如何认定。经查，上诉人蓝**司自成立后，上诉人宋**即应聘在该公司上班，双方并签订了劳动合同，而蓝**司与江苏**有限公司系两个独立的企业法人，且江苏**有限公司已于2008年经工商部门核准吊销了营业执照。故上诉人宋**主张其工作时间应从1990年起计算其工作年限，本院不予支持。关于上诉人宋**是否构成自动离职。经查，上诉人宋**自病假期结束回蓝**司上班后，因病假期间的工资问题与蓝**司发生争议，期间，先后于2013年12月份分别向当劳动监察部门、蓝**司以邮件形式反映，要求解决病假期间工资等问题，并在2014年1月2日后，多次向蓝**司邮寄函件要求上班，故原审法院根据以上事实，认定蓝**司于2013年12月底口头辞退宋**正确，一审法院判决由蓝**司向上诉人宋**支付经济赔偿金正确。在宋**收到解除劳动合同决定前，因其未能提供劳动，双方的劳动关系事实上已处于中止状态，故一审法院不支持宋**在该期间的工资并无不当。关于蓝**司应否支付上诉人宋**加班工资。根据法律规定，劳动者应就加班的事实承担举证责任。本案中，因双方对劳动定额并无明确约定，从蓝**司发给宋**的工资情况看，工资时薪高于最低工资标准，故宋**主张加班的事实，所举证据不足，本院不予采信。综上，一审法院对此案所作判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上**星公司预交的上诉案件受理费10元，由上**星公司负担；上诉人宋**应交的上诉案件受理费10元免收。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月一日