王**与中国太平洋**苏州分公司、江苏新**有限公司等一般人格权纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中国第**责任公司（以下简称第四冶金建设公司）与被上诉人王**、江苏新**有限公司（以下简称新时代新型建材公司）、谢省委、江苏**有限公司（以下简称永**土公司）、中国太平洋**苏州分公司（以下简称太平**州公司）一般人格权纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2015）阜民初字第0123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：第三人第四冶金建设公司承建阜宁城南**华府小区建筑工程，于2013年8月5日与新时**材公司签订建设工程预拌混凝土供需合同，约定由新时**材公司向第三人第四冶金建设公司提供冠城华府二期工地所需混凝土。新时**材公司将上述混凝土供应合同转由永**土公司代为履行。永**土公司与谢省委于2013年2月26日签订协议（借泵）一份，约定永**土公司在泵车紧张情况下若外借泵车，优先借用谢省委的泵车，价格为每立方25元。协议另约定永**土公司借用谢省委的泵车使用，谢省委在无特殊情况下必须随叫随到，不得影响永**土公司的供货。协议还约定谢省委在泵送时必须服从施工方管理，必须文明施工，严格遵守安全规范，若不遵守安全规范，出现任何事故与永**土公司无关等。协议签订后，谢省委的泵车每月约一半时间不定时为永**土公司泵送混凝土，其余时间谢省委对外承揽业务。在谢省委为永**土公司泵送混凝土期间，永**土公司并未对谢省委及其雇佣的泵车操作工进行考勤管理。

王**于2013年9月20日进入第三人第四冶金建设公司承建的阜宁县**华府小区18号楼建筑工地做工。2014年1月24日上午9时许，谢省委雇佣的操作工唐**操作泵车泵送混凝土，由第四冶金建设公司施工人员进行放料作业，王**站在三楼搭放在电梯井*木板上手持泵车软管浇灌混凝土时，因软管突然异常抖动，致王**摔倒跌落至电梯井。王**受伤后先后被送至阜**民医院、盐城**民医院、南**医院、盐城**民医院、阜**医院住院治疗，诊断为颈髓损伤伴高位截瘫，全身多处软组织挫伤等。

2014年11月10日，阜宁人力资源和社会保障局对王**所受事故伤害作出工伤认定决定，盐城市劳动能力鉴定委员会鉴定王**致残程度为一级，护理程度鉴定为完全护理。2015年1月26日，王**向阜宁劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求第三人第四冶金建设公司对其承担工伤赔偿。经阜宁劳动人事争议仲裁委员会审查，查明王**在第三人第四冶金建设公司承建的建筑工地做工，第四冶金建设公司未为王**参加工伤保险。王**受伤后至2014年12月31日，累计住院340日。王**自行支付医疗费8615.92元。南京**护理部出具的证明，证明王**因病情需要，聘请护工一名，计31日，计费3720元。阜宁劳动人事争议仲裁委员会另查明，王**的月均工资3697.50元；2013年度阜宁在岗职工月均工资为3251.25元，阜宁地区一般护工日工资50元。阜宁劳动人事争议仲裁委员会认为，第三人第四冶金建设公司作为用人主体应当承担工伤保险责任，对王**主张的一次性伤残补助金、按月支付伤残津贴的请求应予支持。因王**的护理程度鉴定为完全护理，故对王**要求按月支付生活护理费的请求应予支持。王**受到的事故伤害是因第三人侵权引起，同时构成工伤，王**并未实际得到停工留薪期工资、医疗费、住院伙食补助费、交通住宿费、护理费等赔偿，故由第四冶金建设公司先行承担工伤保险赔偿责任，第四冶金建设公司在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。对王**主张的停工留薪期工资、医药费、住院伙食补助费、交通住宿费、护理费部分支持。对王**主张的推拿费用、护理用品费用因无法律依据不予支持。阜宁劳动人事争议仲裁委员会于2015年3月10日仲裁裁决：第三人第四冶金建设公司一次性支付王**一次性伤残补助金98361元；第三人第四冶金建设公司自2015年1月起每月支付王**伤残津贴3327.75元（3697.50×90%）；第三人第四冶金建设公司自2015年1月起每月支付王**生活护理费1625.63元（3251.25×50%）；第三人第四冶金建设公司一次性支付王**医疗费8615.92元、鉴定费400元、住院伙食补助费6800元（20×340）、停工留薪期工资40672.50元（3697.5×11）、护理费19170元（50×309＋3720）、交通费746元、食宿费500元，合计76904.42元。对王**的其他申请不予支持。对该仲裁裁决，王**及第四冶金建设公司均未提起诉讼，仲裁裁决已生效。

原审法院另查明，截止王**受伤后向原审法院诉讼，其累计住院452天，其中2015年1月1日以后住院112天。王**受伤后，谢省委支付医疗费287906.80元，第三人第四冶金建设公司支付医疗费305649.99元，王**自行支付医疗费8615.92元。王**父亲王**已去世，其母亲朱**于1940年7月20日出生，生育王**及王*。应王**的申请，经原审法院委托，盐城**民医院司法鉴定所于2015年5月8日对王**的损伤进行司法鉴定，鉴定意见为：1、王**因外伤致颈髓损伤伴高位截瘫（双上肢肌力1级，双下肢肌力2级）为人损一级伤残。2、建议休息（误工）期限计算至评残之日前，护理期限计算至评残之日前（住院期间2人护理为宜），营养期限180日。3、评残后存在完全护理依赖。

原审法院还查明，谢省委雇佣的泵车操作工唐**持有驾驶证、泵车操作证和上岗证，具有泵车操作资质。谢省委的泵车已在太平**州公司投保交强险和商业三者险，商业三者险的赔偿限额为100万元，不计免赔。在商业三者险条款中约定，本保险合同中的机动车是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运输物品以及工程专项作业的轮式车辆或履带式车辆，不含摩托车和拖拉机。条款中另约定，保险机动车在被保险人或其允许的合法驾驶人使用过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产的直接损失，对被保险人依法应支付的赔偿金额，保险人依照本保险合同的约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额的部分给予赔偿。在商业三者险保险条款中还约定，对精神损害抚慰金不予赔偿。现王向飞向原审法院提起侵权赔偿之诉，要求在工伤赔偿之外对其人身损害进行赔偿。

一审法院认为

原审法院认为：王**在第三人第四冶金建设公司承包的建设工地施工时因事故受伤，第四冶金建设公司未有依法为王**参加工伤保险统筹，阜宁劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决第三人第四冶金建设公司对王**承担工伤保险赔偿，王**虽已获得工伤赔偿，但造成损害是第三人侵权所致，王**除获得工伤赔偿外，仍有权向侵权人主张侵权赔偿，故王**主张侵权赔偿符合法律规定。本案的争议焦点为：1、王**在施工中受伤，谢省委雇佣的操作工在操作中是否存在过错，第三人第四冶金建设公司在施工中安全防范措施是否到位，王**施工中受伤其自身是否存在过错。2、永**土公司与谢省委之间是泵车租赁关系还是承揽关系，新时代新型建材公司、永**土公司是否对王**的人身损害承担赔偿责任。3、谢省委的事故车辆在太平**州公司投保交强险和商业三者险，本案事故是否属于交强险或商业三者险的理赔范围。

（一）关于王**在施工中受伤，谢省委雇佣的操作工在操作中是否存在过错，第三人第四冶金建设公司在施工中安全防范措施是否到位，王**施工中受伤其自身是否存在过错问题。王**认为其受伤是清洗泵车不当，导致泵管内的混凝土堵塞，堵塞通畅后送料不及时，泵车操作人员操作不当导致泵管异常抖动造成的。谢省委的操作工唐**到庭陈述，事故发生时泵管不正常抖动，但未能说明异常抖动的原因。王**、谢省委分别申请具有泵车操作资质和经验的泵车操作工到庭作证，两证人陈述泵车发生异常抖动的主要原因有：（1）在泵管堵塞时反抽，然后再正打泵时，如放料不及时，可能使管道中含有空气导致泵管非正常抖动。（2）对泵车冲洗时，如冲洗不当可能导致管道堵塞，管道通畅后送料不及时也会发生不正常抖动。（3）第一车混凝土泵送结束后，第二车混凝土卸料不及时导致空气混入，可能导致泵管抖动过大。上述泵车操作工证明本案泵车管道异常抖动原因均与混凝土送料不及时、泵车操作工操作不当有关。泵车放料虽由第四冶金建设公司施工人员操作，但该操作人员并非泵车操作的专业人员，从事的亦是辅助性工作。谢省委雇佣的操作工是泵车操作的专业人员，其在操作时依照泵车操作规范，应当注意料口加料是否及时并及时提醒加料人员注意，或者安排其他专业人员进行放料操作。泵车操作工作为专业人员，对操作过程中泵管可能发生的异常抖动应当予以监测和预判，及时采取防范措施并提醒王**注意，故泵车操作工的疏忽是导致泵管异常抖动并致王**受伤的主要原因。第三人第四冶金建设公司述称王**是受泵管打击越过安全网跌落电梯井。王**提交的施工现场照片证据显示，王**施工时系站在搭在电梯井上方的木板上，电梯井周围并未设置安全网。电梯井内搭建了脚手架，但井*亦未设置安全网。此外第四冶金建设公司未能提交电梯井周围设置安全网的相关证据，故对其上述述称，不予采信。故第三人第四冶金建设公司作为建设施工单位，未能为其员工提供必要的安全生产条件，是泵管异常抖动情况下王**跌落受伤的重要原因。另王**忽视自身生产安全，在施工中未能采取有效安全措施，是其跌落受伤的原因之一，对自身损害后果的发生存在一定过错，故可减轻赔偿责任。

（二）关于永**土公司与谢省委之间是泵车租赁关系还是承揽关系，新时**材公司、永**土公司是否对王**的人身损害承担赔偿责任。永**土公司与谢省委签订协议，约定永**土公司在泵车紧张情况下若外借泵车，优先借用谢省委的泵车，谢省委在无特殊情况下必须随叫随到。协议签订后，谢省委的泵车每月约一半时间为永**土公司泵送混凝土，其余时间谢省委对外承揽业务。在谢省委为永**土公司泵送混凝土期间，永**土公司并未对谢省委及其雇佣的泵车操作工进行考勤管理。谢省委及泵车并未纳入永**土公司的管理，双方不具有从属性。谢省委除接受永**土公司的业务外，还对外承揽业务，泵车操作人员系谢省委雇佣，事故泵车系在谢省委的控制之下。另据谢省委与永**土公司签订的协议，双方是以泵送每立方米混凝土的固定价结算费用。综上可以认定，谢省委是以完成一定工作成果作为交付对象获取报酬，其与永**土公司之间属于承揽关系。因承揽合同系承揽人独立完成所承揽的业务，在完成承揽业务的过程所负风险及法律责任由承揽人自行承担。永**土公司作为承揽合同的定作方，在承揽中对指示、选任并无过错，故新时**材公司、永**土公司在本起事故中不存在过错。新时**材公司与第三人第四冶金建设公司签订工程预拌混凝土供需合同，约定由新时**材公司向第三人第四冶金建设公司提供冠城华府二期工地所需混凝土，但在合同实际履行中，由永**土公司代为履行混凝土供应合同。新时**材公司对该合同履行行为不具有法律上的因果关系和过错。综上，在本起伤害事故中，谢省委、第三人第四冶金建设公司、王**均具有一定过错，应承担相应责任，根据三者在事故中过错及其原因力，责任比例应分别为55%、35%、10%。新时**材公司、永**土公司因无过错，不应承担赔偿责任。

（三）关于谢省委的事故车辆在太平**州公司投保交强险和商业三者险，本案事故是否属于交强险或商业三者险的理赔范围。对此，机动车交通事故责任强制保险是国家行政法规强制车辆所有人或管理人购买的险种，其适用于被保险车辆发生交通事故时对本车人员、被保险人以外受害人的人身伤亡、财产损失进行的赔偿。本案事故是泵车泵送混凝土作业时发生，并非道路交通事故，故不属于交强险的理赔范围。商业三者险的理赔范围为保险机动车在被保险人或其允许的合法驾驶人使用过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产的直接损失，对被保险人依法应支付的赔偿金额进行赔偿。故商业三者险的理赔范围并非局限于交通事故，也应包括投保车辆在施工作业过程中造成的他人损害。本案事故泵车是在施工作业中造成王**的损伤，故太平**州公司应当按照合同约定，在谢省委应承担的赔偿责任范围内，并在保险限额内承担赔偿责任。因在商业三者险合同条款中约定，保险公司不承担精神损害抚慰金的赔偿，故对王**的该项赔偿由侵权人依照责任分担。

综上，王**系由劳动关系以外的第三人侵权造的人身损害，同时构成工伤，王**可以向加害人请求损害赔偿，同时可以依工伤保险的规定请求保险给付。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在加害人应当承担的医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、误工费、丧葬费等实际发生费用的赔偿范围内向加害人追偿。根据《最**法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目、范围和标准，结合司法鉴定意见书，王**主张的推拿费32000元，提供的仅是阜宁中医院骨科病区的收据，未能提供正式医疗费票据，故此项请求不予支持。王**主张的因司法鉴定产生的救护车费用511元，其提供的相关费用票据为500元，认定500元，该笔费用与其主张的工伤裁决后陪护人员交通费500元，均是工伤裁决后发生，确系鉴定、医疗所需，依法予以支持。王**主张的残疾器具费3750元，因轮椅和护理床是王**残疾后生活所需，亦予支持。王**致残前从事建筑施工，并且在城镇居住，其赔偿应按城镇标准计算，其被抚养人生活费亦应按照城镇标准计算。认定王**营养费为1800元、残疾赔偿金为686920元、被扶养人生活费为70428元、精神损害抚慰金为50000元。王**主张的住院伙食补助费，在工伤裁决中计算至2014年12月31日，计6800元已由第三人第四冶金建设公司承担，本案不再处理，2015年元月1日后住院112天，住院伙食补助费为2240元，在本案中处理。王**主张的定残前护理费、定残后护理费，因在工伤仲裁裁决中已由第三人第四冶金建设公司对王**承担护理费、生活护理费，且工伤仲裁裁决中确定的护理费、生活护理费已超出谢省委在侵权纠纷中应承担的护理费，故不予支持。至于谢省委应承担的护理费可由第三人第四冶金建设公司追偿，本案不予处理。另王**主张的误工费，在工伤仲裁裁决中已确定由第三人第四冶金建设公司承担王**停工留薪期工资和伤残津贴，故王**不存在误工损失，此项诉讼请求不予支持。上述本案处理的赔偿费用中，其中谢省委应承担的赔偿份额，因未超出商业三者险的理赔限额，故除精神损害抚慰金外，均由太平**州公司在商业三者险的理赔限额内对王**进行赔偿。

王**因事故受伤计发生医药费602172.71元，其中谢省委支付医疗费287906.80元，第三人第四**公司支付医疗费305649.99元，王**支付医疗费8615.92元（已裁决由第四**公司承担）。谢省委已支付的医疗费尚未超出其应承担的份额，故其已支付的医疗费由太平**州公司在商业三者险内予以返还。

原审法院确认王**已发生的在本案中应处理的赔偿费用为：交通费1000元、残疾器具费3750元、营养费1800元、残疾赔偿金686920元、被扶养人生活费70428元、住院伙食补助费2240元，上述合计766138元，另精神损害抚慰金50000元，及谢**主张返还的垫付医疗费287906.80元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国保险法》第十条、第六十五条，《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十二条之规定，原审法院判决：一、王**因事故造成的损失：交通费1000元、残疾器具费3750元、营养费1800元、残疾赔偿金686920元、被扶养人生活费70428元、住院伙食补助费2240元、谢**垫付的医疗费287906.80元，由中国太平洋**苏州分公司在商业三者险理赔限额内赔偿709282.70元，其中向王**支付421375.90元，向谢**支付287906.80元，限于判决生效后10日内履行完毕。二、谢**赔偿王**精神损害抚慰金27500元，限于判决生效后10日内履行完毕。三、驳回王**的其他诉讼请求。案件受理费8978元、鉴定费1504.50元，合计10482.50元（王**已预交案件受理费7128元、鉴定费1504.50元，谢**已预交案件受理费1850元），由王**负担5732.50元，由谢**负担2850元，中国太**份有限公司苏州分公司负担1900元。

上诉人诉称

上诉人第四冶金建设公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人已经采取了安全防范措施，阶段检查验收申请表中很清楚的表明上诉人采取了安全措施及密目网张*整洁无破损，隔层满铺竹笆且内封闭到位，密目网张*符合要求，上诉人是按照建筑施工安全检查标准第3.13.3条款对电梯井进行了防护措施，按照这个要求电梯井内每隔两层且不大于十米应设置安全平网防护，上诉人按照这一要求在电梯井*设施了安全防护措施。二、王**受伤原因一审法院认定错误。一审认定王**站在三楼搭放在电梯井*木板上手持泵车软管浇灌混凝土时，因为软管突然异常抖动，致王**摔倒跌落至电梯井是错误的。事实上王**是因为泵管异常抖动将王**打伤后甩至电梯井，是先打伤后跌落，而不是摔倒跌落后受伤。可以从以下几个方面得到证实：1、接处警工作登记表，该登记表中表明唐**使用泵机头施工时将王**撞倒掉至下一楼层。2、唐**的庭审陈述，其陈述抖动将王**撞下去。3、认定工伤决定书，王**…被混凝土泵车打伤。4、仲裁委的裁决书中认定2014年1月24日申请人在施工过程中被混凝土泵车打伤。5、2014年1月28日的协议书中陈述了王**因其他人操作泵车过程中操作失误被泵车打伤。谢省委在协议书上签字认可了这一事实。以上都可以证实王**受伤是因为泵车操作工操作失误导致泵车异常抖动，将王**打伤后在甩至电梯井内，王**受伤的根本原因是操作工操作失误被泵车打伤所致。所以上诉人不应当承担责任。三、原审法院认定新时**材公司及永**土公司不承担责任是错误的。上诉人是与新时**材公司签订混凝土供需合同，新时**材公司与上诉人之间是一种承揽关系，对在承揽过程中造成他人伤害应当由承揽人承担责任，在此过程中，第四冶金建设公司只认新时**材公司，不与永**土公司直接发生关系，另提交谢省委系新时**材公司工作人员的证据，谢省委及唐**送混凝土行为是职务行为，其责任应当由新时**材公司承担。四、原审对上诉人支出的医疗费没有纳入案件的审理中，在侵权责任中应当一并审理判决。

被上诉人辩称

被上诉人王**答辩称：第四冶金建设公司认为原审法院对当事人之间的过错责任比例划分不合理，对此，王**认为其本人并无过错。第四冶金建设公司要求其他当事人承担全部赔偿责任的请求对王**有利，故王**同意该观点。原审认定的赔偿项目及标准过少过低，请求予以调整。

被上诉人新时**材公司、永**土公司共同答辩称：1、新时**材公司与第四冶金建设公司之间产生的是混凝土供需合作关系，而不是承揽合同关系，有双方签订的合同可以证明，本案王**所受的伤害是在混凝土泵车作业过程中发生的意外事故，其原因是由于泵车作业时软管异常抖动，碰到王**后致其摔倒跌落至电梯井，有当时阜宁建筑工程安全监督站出具的安监证明证实，接处警工作登记表中也注明是泵头施工时…摔至下一层电梯井中。门诊病历和住院记录中也写明高空坠落…致伤。因此，可以证明王**是由于泵头异常抖动导致其站立不稳摔倒。第四冶金建设公司提及的工伤认定及裁决书仅是王**一人参与，其他当事人并没有参与作出的，与法庭查明的不符因此法庭没有采纳。2、谢省委与永**土公司之间是承揽关系，当事人对此也没有争议，第四冶金建设公司提出谢省委系职务行为是错误的。3、第四冶金建设公司是被法庭追加为第三人的，由于王**一方不申请追加第四冶金建设公司为当事人，第四冶金建设公司又另案起诉，因此此次案件并未要求处理医疗费。4、关于防护措施有无到位问题，事故发生后在现场进行了拍照，第四冶金建设公司所提及的与现场情况不一致。5、原审根据各方责任比例判决是确当的，请求维持原判。

被上诉人谢省委答辩称：1、同意新时代新型建材公司答辩意见。2、根据医院诊断王向飞的伤情是颈椎损伤，与第四冶金建设公司提及的先打伤后跌落的事实不符。3、关于谢省委是否属于职务行为的意见同意新时代新型建材公司的意见。综上，原审判决认定事实清楚，请求依法维持。

被上诉人太平**州公司未到庭参加诉讼亦未作答辩。

本院查明

本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为：关于第四冶金建设公司是否采取了安全措施问题。第四冶金建设公司认为其已经采取了安全防范措施，且阶段检查验收均符合要求。经查，事故发生后唐修标在事发现场拍摄了照片，照片显示事故现场并未采取明显的张挂安全网等防护措施，且第四冶金建设公司的阶段检查验收申请表并非相关职能部门对现场安全防护情况的检查确认或验收合格表，并不能证明事发现场的真实情况，故本院对第四冶金建设公司的上述主张不予采信，原审法院认定其未能为王**提供必要的安全生产条件，承担35%的侵权责任并无不当。关于王**受伤原因问题。第四冶金建设公司认为王**系被泵车软管打伤而非摔倒后跌落电梯井受伤。经查，王**受伤后，医院诊断其为颈椎损伤伴高位截瘫，该伤情与第四冶金建设公司主张的被泵车软管打伤并不相符，且第四冶金建设公司并未提供相应法医学证据或其他有效证据证明王**的伤情系泵车软管打伤，故应当承担举证不充分的不利后果。关于新时代新型建材公司与永**土公司是否应当承担责任问题。经查，本案中谢省委虽系新时代新型建材公司职工，但案涉泵车系谢省委自主经营管理，且本案中谢省委是以个人名义与永**土公司签订的承揽合同，并非执行新时代新型建材公司的工作任务，故谢省委作为承揽人应当自行承担相应赔偿责任。如第四冶金建设公司认为新时代新型建材公司在混凝土供应中存在违约行为应另案诉讼，本案不予理涉。至于王**的医疗费问题，因王**未在本案中主张，且第四冶金建设公司在原审中提交了就医疗收费另案诉讼的民事诉状，故原审法院未予审理并无不当。

综上，上诉人第四冶金建设公司的上诉理由不成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8978元，由上诉人中国第**责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月十四日