盐城市**有限公司与大丰市大**有限公司、殷**等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告盐城市**有限公司（以下简称丰**司）与被告大丰市大**有限公司（以下简称大**程公司）、殷**、丁**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月22日立案受理后，依法由审判员杨**适用简易程序公开开庭进行了审理。后因案情复杂依法转为普通程序由审判员杨**担任审判长，与人民陪审员吴**、吴**组成合议庭公开开庭进行了审理。原告丰**司负责人刘**及其委托代理人朱*，被告大**程公司委托代理人吴跃兵，被告殷**、丁**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告丰**司诉称：2012年4月，我公司与被告**程公司订立施工合同一份，约定：被告**程公司将其承建的大丰港经济区人才公寓C4、C5、C6、C7、C8、C9号楼的外墙保温系统材料发包给我公司制作施工，承包方式为包工包料，施工面积暂定为12000平方米，综合包干单价为72元／平方米。合同订立后，我公司按约组织人员、材料进场施工。施工期间，双方又订立了补充协议，被告**程公司又要求我公司将每栋楼的飘窗发泡水泥板加厚至3.5-8厘米不等。我公司按期完成全部工程量并交付被告**程公司后，被告**程公司工地负责人认可我公司实际应得工程款为1183933.60元。至起诉前，被告**程公司仅给付我公司工程款65万元，尚欠我公司工程款533933.60元。另，因被告**程公司将上述C4、C5、C6、C7、C8、C9号楼的土建工程分别发包给无施工资质的被告殷**、丁**施工，且被告殷**、丁**也在我公司与被告**程公司订立的施工合同中签字，故被告殷**、丁**亦有给付我公司工程余款的义务。现请求判令各被告共同给付我公司剩余工程款533933.60及该款自2014年8月1日（第一次起诉之日）起至实际给付之日止按中**银行同期贷款利率的4倍计算的利息，本案的诉讼费用及审计费用由被告负担。

被告辩称

被告**程公司辩称：1、大丰市**寓小区是江苏**有限公司发包给我公司总承包的（包含一期、二期、三期工程）。2011年7月28日，我公司将该人才公寓小区三期工程中的C4、C5、C7、C8号楼分包给殷长永承建；将C6、C9号楼分包给丁**承建。但涉案的C4至C9楼的外墙保温材料工程是山东亨**表有限公司强行插手分包给原告施工的，故原告主张的剩余工程款应由山东亨**表有限公司支付。2、原告与我公司订立的外墙保温材料分包合同中的公章是我公司盖的，但该合同仅作为有关部门备案使用，不应作为本案的定案证据。3、我公司对原告实际完成的施工面积15783.34平方米无异议，但原告主张的补充协议中增加的工程款的请求我公司不予认可，我公司仅同意按合同约定的72元／平方米支付原告剩余工程款。4、对原告主张的合同外工程款，我公司同意按鉴定结论确定价格与原告结算。5、原告己实际收到山东亨**表有限公司73万元工程款，而不是其诉称的65万元。

被告殷*永辩称：1、大丰港人才公寓小区三期工程中的C4、C5、C7、C8号楼是被告**程公司发包给我承建的，但这4幢楼的外墙保温材料是被告**程公司单独分包给原告施工的，与我无关。原告应当向被告**程公司主张剩余工程款。2、原告在施工过程中确实增加了工程量，主要是部分保温材料增加厚度，但具体增加的面积和增加的价格我不清楚。3、我负责施工的4幢楼的土建送审资料是我直接送给被告**程公司的，至于被告**程公司委托谁进行审计我不清楚。综上，我不同意承担任何责任。

被告丁*春辩称：1、本案争议的6幢商品房中，被告**程公司将其中的C6、C9号楼分包给我施工是事实，但该2幢楼的外墙保温材料是被告**程公司单独发包给原告施工的，故我不同意给付原告剩余工程款。2原告与被告**程公司订立外墙保温系统材料施工合同是事实，当时被告**程公司还要求我同意将C6、C9号楼外墙保温工程承包给原告施工。3、我和被告殷*永承建的涉案6幢商品房均已交付发包方，现已有部分业主入住。

本院查明

经审理查明：2010年11月，江苏省**限公司（以下简称置业公司）与被告**程公司订立建设工程施工合同一份，该合同约定：置业公司将其开发的大丰港人才公寓小区三期工程发包给被告**程公司承建（计：C4-C9号6幢住宅楼）；承包范围为土建、水电及消防安装；开、竣工时间为2012年1月15日至2012年11月10日；合同价款为35830263.12元。2011年7月28日，被告**程公司将上述工程中的C4、C5、C7、C8号楼的土建工程分包给被告殷*永承建；将C6、C9号楼的土建工程分包给被告丁**承建。2012年4月份，盐城**有限公司与被告**程公司订立《复合发泡水泥板外墙保温系统材料合同》一份，该合同约定：被告**程公司将上述C4-C9号楼的外墙保温工程分包给盐城**有限公司施工，承包方式为包工包料及发票费用；承包面积暂定为12000平方米；承包价为72元／平方米；付款方式为：材料进场付工程总额的20%，节能保温板工程结束付至工程总额的50%，抗裂砂浆工程结束付至工程款总额的80%，经甲方（被告**程公司）验收后付至工程款总额的95%，余款5%依双方订立的合同内容为准；违约责任：甲方未按合同规定付款的，则构成违约，甲方除付清应付款外，还应承担未履约部分每天0.4%的违约金等。被告**程公司及盐城**有限公司分别在该合同中的甲、乙方处加盖公章，被告殷*永、丁**在该合同尾部签名并书写了“由建设单位发包并交付工程款”的字样。合同订立后，盐城**有限公司依约组织人员、材料进场施工。2012年7月24日，盐城**有限公司又与案外人李**订立补充协议一份，该协议内容为：“C4-C9楼飘窗发泡水泥板，经审图中心定为5㎝、8㎝厚，费用增补如下：1、8㎝发泡水泥板：（8㎝-3㎝）×7元／㎝＝35元／平方米。2、5㎝发泡水泥板：（5㎝-3㎝）×7元／㎝＝14元／平方米。面积以审计为准。施工安全分包单位盐城**有限公司承担全部责任及费用”。李**、盐城**有限公司施工负责人刘**在该补充协议中签名。后盐城**有限公司按合同及补充协议的约定完成全部工程量并将合格工程交付被告**程公司。施工期间，李**先后通过他人账户或直接支付盐城**有限公司工程款合计65万元，余款经盐城**有限公司多次索要，被告均拒绝给付，原告遂于2014年8月1日诉至本院，后因证据不足书面申请撤回了诉讼，并于2015年1月22日再次向本院提起诉讼。

另查明：1、上述案涉6幢商品房的土建、外墙保温等工程的审计单位均为盐城兴**限公司。因被告**程公司未交纳审计费用，故盐城兴**限公司拒绝出具审计报告。本案审理中，原告向盐城兴**限公司交纳审计费5000元后，盐城兴**限公司向本院出具了涉案外墙保温工程审计数据。该审计数据认定原告实际完成的外墙保温工程总量为15783.34平方米（包含合同外增加的C4－C9号楼的天棚施工面积2343.36平方米）。2、被告**程公司对原告主张的上述合同外施工面积2343.36平方米无异议，但对原告要求按72元／平方米计算单价有异议，审理中对该部分工程造价申请鉴定，经本院委托，江苏伟**限公司于2015年9月28日出具了造价鉴定意见书，结论为：C4－C9号楼天棚保温工程实际单价为55.13元／平方米。3、盐城**有限公司于2014年7月30日经盐城**商局登记，变更为盐城市**有限公司。该公司具备外墙保温系统材料施工资质。4、案涉的C4至C9号楼已交付使用，部分业主已入住。

上述事实，有施工合同及内部承包协议复印件，原告与被告**程公司订立的外墙保温系统材料合同，补充协议，工程结算审定单，保温面积核定表，鉴定费发票，工程造价鉴定书，工商登记查询表及原、被告陈述等证据在卷证实。

本院认为

本院认为，原告与被告**程公司之间订立的外墙保温系统材料施工合同系双方当事人真实意思表示，不违反相关法律法规的禁止性规定，应为合法有效。被告**程公司认为涉案的外墙保温工程施工合同实际应为山东亨**表有限公司与原告之间订立的辩解意见，本院不予采信。原告丰**司作为原盐城**有限公司更名后的企业，依法有权继承原盐城**有限公司的相关民事权利。被告**程公司将涉案的C4至C9楼的外墙保温材料工程单独分包给原告施工，原告在施工过程中与被告殷**、丁**未发生任何关系，且该分包行为与被告殷**、丁**和被告**程公司就土建工程订立的分包行为分属不同的合同关系，故原告要求被告殷**、丁**给付其剩余工程款的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。关于原告依据2012年7月24日与李**订立的补充协议，要求被告增加给付其工程款的诉讼请求，因该补充协议未经被告**程公司认可，且原告又未举证证明李**与被告**程公司之间存在委托或代理关系，故本院对原告的该项请求亦不予支持。原、被告对审计部门认定的原告实际完成保温材料施工面积15783.34平方米无异议，依双方合同约定，原告应得合同内工程款为967678.56元（13439.98平方米×72元／平方米）；但原告完成的合同外的工程量应按鉴定结论确定的单价55.13元进行结算，即C4－C9号楼天棚保温工程款为129189.44元（55.13元×2343.36平方米），原告应得总工程款为1096868元，扣减原告已领取的65万元，被告**程公司仍应给付原告剩余工程款446868元。关于原告主张自2014年8月1日（第一次起诉之日）起要求被告**程公司按中**银行同期贷款利率的4倍支付其剩余欠款利息的诉讼请求，未超出双方在合同中的约定，本院予以支持。原告为被告**程公司补交的审计费用5000元，被告**程公司应予返还。被告**程公司关于李**已给付原告73万元工程款的辩解意见，未提供任何证据证实，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十八条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告大丰市大**有限公司于本判决生效后15日内给付原告盐城市**有限公司剩余工程款446868元及该款自2014年8月1日（第一次起诉之日）起至实际给付之日止按中**银行同期贷款利率的4倍计算的利息。

二、被告大丰市大**有限公司于本判决生效后15日内返还原告盐城市**有限公司为其垫付的审计费用5000元。

三、驳回原告盐城市**有限公司其余诉讼请求。

案件受理费9139元，鉴定费5000元（系被告**程公司交纳），合计14139元，由原**公司负担2139元，被告**程公司负担12000元。

被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本10份，上诉于江苏省**民法院。

裁判日期

二〇一五年十月三十日