石**与昆山市**育委员会行政处罚二审行政判决书

审理经过

上诉人石家兵诉因诉昆山市**育委员会（以下简称昆山卫计委）卫生行政处罚一案，不服张家港市人民法院（2015）张*初字第00096号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，昆山开发区九星级中医预防医学中心（以下简称九**心）领有个体工商户营业执照（2010年11月25日登记注册），业主为石**，未取得《医疗机构执业许可证》，经营范围是中医预防、保健、亚××调理；××管理服务；滋补保健类中药材销售及应用；中医养生产品研发及销售；中医预防性技术研究；保健医学临床技术研究；心、肺多脏衰竭的药物临床研究。营业执照明确经营范围中涉及行政许可经营的除外。2014年8月21日，昆山“民声110”接群众举报，要求相关部门对九**心是否有执照、是否经过审批、出售的中草药是否假药进行查处。2014年8月27日，原昆**生局立案受理。2014年8月27日，原昆**生局对九**心进行现场检查，现场检查发现九**心经营场所有听诊器、血压计等器械，射干、黄*、麻黄等物品。原昆**生局对现场检查情况进行了视频拍摄取证，制作了现场检查笔录，并对九**心业主石**进行了调查询问，石**确认检查中发现的使用后的针灸针是其之前为客人针灸使用。当天，原昆**生局对在检查中发现的中药饮片、器械进行清点后作出了昆*（医）证保（2014）（731001）号《证据先行登记保存决定书》，决定对九**心内发现的物品（详见（2014）第731001号物品清单）进行登记保全，并出具《卫生监督意见书》，通知石**于2014年8月28日到昆**监督所对实施证据登记保存的物品进行清点确认。2014年8月29日，因石**未按要求到场清点，原昆**生局邀请长江街道的两名工作人员见证，对8月27日采取证据登记保全措施的中药饮片、医疗器械进行清点，对不符合《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品物品名单》规定的中药饮片、医疗器械予以登记，制作（2014）第731002号物品清单；对符合《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品物品名单》规定的中药饮片予以登记，制作（2014）第731003号物品清单。同时，原昆**生局致函昆山市**管理局，请该局对九**心检查中发现的中药饮片进行确认。经昆山市**管理局核查，进一步确认（2014）第731002号物品清单中所列青龙齿等49品规的物品均不属于《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品物品名单》中规定的物品，也不属于《保健食品禁用物品名单》中规定禁用的物品，应属于按药品管理的中药饮片。2014年9月2日，原昆**生局对九**心再次进行现场检查，检查中发现了九**心为“王**”开具的处方、告知书。2014年9月21日，原昆**生局第三次对九**心进行检查，检查发现有一名男性在接受艾*，桌上有九**心为“邹**”开具的处方。事后，原昆**生局对邹**母亲周**进行了调查询问，周**反映上述检查发现的处方是石医生为其儿子邹**开的，并在该中心为其配了药，自己已按石医生要求煎药给儿子吃。2014年9月2日，原昆**生局经负责人批准作出昆*（医）证保（2014）第（731002）号《证据先行登记保存决定书》，决定对（2014）第731002号物品清单的物品进行登记保全。同日，原昆**生局通知石**到原昆**监督所领取符合《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品物品名单》的中药饮片（即（2014）第731003号物品清单所列物品），石**接到通知书后未去领取。后，原昆**生局经负责人批准分别于2014年9月9日作出昆*（医）证保（2014）第（731002）号《证据先行登记保存决定书》、9月15日作出昆*（医）证保（2014）第（731004）号《证据先行登记保存决定书》、9月22日作出昆*（医）证保（2014）第（731005）号《证据先行登记保存决定书》、9月29日作出昆*（医）证保（2014）第（731006）号《证据先行登记保存决定书》、10月8日作出昆*（医）证保（2014）第（731007）号《证据先行登记保存决定书》、10月14日作出昆*（医）证保（2014）第（731008）号《证据先行登记保存决定书》、10月21日作出昆*（医）证保（2014）第（731009）号《证据先行登记保存决定书》、10月29日作出昆*（医）证保（2014）第（7310010）号《证据先行登记保存决定书》、11月4日作出昆*（医）证保（2014）第（731011）号《证据先行登记保存决定书》、11月12日作出昆*（医）证保（2014）第（731012）号《证据先行登记保存决定书》，对（2014）第731002号物品清单的物品进行登记保全。2014年10月14日，原昆**生局作出《行政处罚事先告知书》，告知了拟作出行政处罚决定的事实、理由和依据，并告知了当事人依法享有的权利。当天，石**到昆**监督所进行了陈述和申辩，原昆**生局也对石**提出的意见进行了复核。因《行政处罚事先告知书》中有二个日期错误，原昆**生局于2014年10月15日向石**送达了更正函。2014年11月18日，原昆**生局作出昆*（医）罚字（2014）第（041）号行政处罚决定书，认定石**（九**心）未取得《医疗机构执业证书》，给服务对象开具药品处方、口服不符合《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品的物品名单》规定的中药饮片，违反《医疗机构管理条例》第二十四条、《关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》第二项的规定，根据《医疗机构管理条例》第四十四条、《**生部关于对医疗市场监督执法中有关法律适用问题的批复》第一项的规定，决定：1、责令立即停止开展诊疗活动。2、没收（2014）第（731002）号物品清单中登记的中药饮片、器械。3、罚款人民币3000元。石**不服该行政处罚决定书，向昆山市人民政府申请行政复议。2015年2月26日，昆山市人民政府作出（2015）昆府行复第3号行政复议决定书，维持昆**生局作出的具体行政行为，石**遂提起行政诉讼。

一审法院认为

原审法院认为，《医疗机构管理条例》第五条第二款规定，县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作。昆**计委作为辖区内的卫生行政部门，具有对辖区内非法诊疗行为进行处罚的法定职权。《医疗机构管理条例》第十五条规定，医疗机构执业，必须进行登记，领取《医疗机构执业许可证》；第二十条规定，任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。《关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》第二项规定，非医疗机构及其人员在经营活动中不得使用针刺、瘢痕灸、发泡灸、牵引、扳法、中医微创类技术、中药灌洗肠以及其他具有创伤性、侵入性或者高危险性的技术方法；不得开具药品处方；不得宣传治疗作用；不得给服务对象口服不符合《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品的物品名单》规定的中药饮片或者《保健食品禁用物品名单》规定禁用的中药饮片。对违反规定的行为，应当按照《执业医师法》、《医疗机构管理条例》等有关法律法规进行处理。涉嫌犯罪的，移送司法机关。本案中，石**（九星中心）未取得《医疗机构执业许可证》，于2014年9月21日给邹**开具药品处方、口服不符合《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品的物品名单》规定的中药饮片的事实，有现场检查笔录、石**询问笔录、邹**处方及周**询问笔录、昆山市食药监局复函及现场录像、照片等证据予以证实，事实清楚、证据充分。**生部《关于对医疗市场监督执法中有关法律适用问题的批复》第一条规定，对个人未取得医疗机构执业许可证非法设立诊疗场所进行医疗活动的行为，应当根据《医疗机构管理条例》第四十四条的规定，进行处罚。《医疗机构管理条例》第四十四条规定，违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府**生部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。根据上述规定，原昆**生局对石**作出的行政处罚，法律适用正确。程序上，原昆**生局依法告知了石**违法事实、法律依据、拟作出的处罚、陈述申辩权，后对石**作出行政处罚决定，不违反法律规定。国家**局办公室、国家**办公厅作出的《关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》，该批复第二条对中医预防保健服务等活动内容进行规范，采取排除法对非医疗机构和人员运用创伤性、侵入性或者高危险性技术方法进行了限制，这是国家对非医疗机构中医诊疗活动进行有效监管的举措，石**对其合法性提出的质疑，本院不予采信。《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定，行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并在七日内及时作出处理决定。证据先行登记保存是行政执法机关在执法过程中所采取的一种措施，不是一个完整的、独立的行政处理行为，其先行性表明不以案件事实清楚、证据确凿等作为必要前提。本案中，原昆**生局在九星中心涉嫌违法情况下，向业主（即石**）出具证据先行登记保存决定书，先行登记保存（2014）第731001号物品清单项下的物品，因石**不到场对上述先行登记保存物品清点、确认，原昆**生局在街道工作人员的见证下，将上述物品进行清点、确认，并制作了（2014）第731002号物品清单、（2014）第731003号物品清单，在得到（2014）第731003号物品清单符合规定的确认后，及时通知石**予以领取，原昆**生局的行为符合法律规定，执法目的并无不当。虽然原昆**生局2014年9月9日作出的昆卫（医）证保（2014）第（731002）号《证据先行登记保存决定书》，在文书的编号上存在瑕疵（2014年9月2日作出的编号为731002，2014年9月15日作出的编号为731004，按理9月9日作出的编号应为731003），但是该瑕疵轻微，对石**的实体权利也没有实质性的影响，不宜仅以该瑕疵认定先行登记保存行为违法，故石**主张证据保全决定违法并予以赔偿的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九的规定，判决如下驳回石**的全部诉讼请求。案件受理费50元，由石**承担。

上诉人诉称

上诉人石**上诉称：一、行政处罚证据不足。1、现场检查笔录查取的处方笺署名为“殷**”；“邹**”的处方没有时间、没有证据证明该处方是上诉人所写，也没有证据证明上诉人按照此处方给邹**配药，且该处方署名与现场检查笔录不符；2、周**的询问笔录与本案没有关系；3、询问笔录（石**2014年8月27日）与昆山市**管理局复函（2014年8月30日）无法证明2014年9月21日发生的事，处方的物品也不在复函的名称中；4、现场录像、照片也未发现邹**本人，也没有邹**的身份信息。综上，现有证据无法证明上诉人在何时为何人开具药方，也不能证明处方中物品不符合《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品的物品名单》规定的中药饮片。二、行政处罚程序违法。被上诉人出具的《行政处罚事先告知书》，没有告知上诉人拟作出的行政处罚事实依据，并告知上诉人的违法事实在2014年8月27日前。上诉人只能就2014年8月27日之前的相关事项进行答辩，剥夺了上诉人陈述申辩权。三、上诉人具有各项国家职业资格证书，具有采用中医药的方法进行预防保健活动的资质。国家**局办公室、国家**办公厅作出的《关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》，该批复第二项剥夺了上诉人的上述权利，并且与**务院关于扶持和促进中医药事业发展的若干意见、**务院《中医药××服务发展规划》（2015-2020年）的指导精神相矛盾。三、昆*（医）证保（2014）第731001号至731011号证据保全决定书违法。2014年8月27日在上诉人装修期间，被上诉人工作人员前来上诉人处，在未告知上诉人涉及什么违法行为的情况下，开具证据保全先行登记保存决定书，对上诉人店内物品采取证据先行登记保全。在保全过程中，将上诉人标识清楚的物品全部更换存储条件及标签，导致物品混淆。在搬运过程中，又将上诉人房屋新装修的楼梯踩坏。后又多次开具证据先行登记保存决定书，变相对上诉人物品长期扣押，严重影响上诉人正常经营活动。上诉人认为，被上诉人在没有证据保全必要的情况下，错误保全上诉人的物品，导致物品混淆，损坏上诉人的楼梯。四、被上诉人证据弄虚作假。被上诉人工作人员狄*没有到上诉人的经营场所，也没有参与对上诉人员工**的调查询问，却在询问笔录（金*2014年11月19日）上签字。在做上诉人的询问笔录时，周*没有参与，却签名，戴*参加了，却没有按照上诉人陈述记录，也不让上诉人看清楚就要求上诉人签字。戴*自己没有签字。并且笔录记载的时间与公安报警时间相冲突。因为此时上诉人与狄*发生冲突，有报案记录在案。综上，请求二审法院：撤销一审判决，撤销昆*（医）罚字（2014）第041号行政处罚决定书；在查清物品名称、质量的前提下返回所扣押的物品；对国家**局办公室、国家**办公厅作出的《关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》的第二项规定进行合法性审查；确认昆*（医）证保（2014）第731001号至731011号证据保全决定书违法并赔偿上诉人因证据保全行为导致的损失90000元。

被上诉人辩称

被上诉人昆山卫计委辩称，一、行政处罚事实清楚，证据充分。1、2014年9月21日，被上诉人在现场发现一张处方笺，并将其拍照，并对客人及现场工作人员进行了录像询问，当时上诉人不配合现场检查，拒绝在现场笔录上签字，上诉人在做现场笔录时只能模糊辨析为“殷”字。后来被上诉人联系了来上诉人出开处方笺的客人周**，该客人陈述，该处方笺是上诉人给其儿子邹**开的，处方笺上的字是“邹”，不是“殷”。处方上虽然没有时间，但是根据现场笔录（2014年9月21日）、2014年9月21日现场检查视听材料、询问笔录（周**2014年9月28日）均可证明该药方是2014年9月21日上诉人开具给邹**服用的。2、被上诉人提交的证据14，即周**的身份信息，其下方载明了周**系邹**的母亲，事实是周**带儿子邹**去上诉人处看病。3、询问笔录（石**2014年8月27日）与昆山市**管理局复函（2014年8月30日）都是本案的其中一份证据。询问笔录（石**2014年8月27日）是对上诉人的基本情况进行询问。该笔录中上诉人认可其存在“中草药方案干预行为”，这是一种诊疗活动，也证明了上诉人没有取得从医资格，不能从事诊疗活动。昆山市**管理局复函（2014年8月30日）是对检查中发现的物品是否属于药品进行的确认。上诉人在2014年9月21日开具的药方中，荆*、防风、白芥子都属于药品，且经被上诉人核实，该处方系被上诉人开具给上诉人，并让客人口服。4、现场录像、照片是否将邹**拍入，不影响本案事实的认定。二、行政处罚程序合法。被上诉人出具的《行政处罚事先告知书》载明，截止2014年8月27日，九星中心未取得《医疗机构执业许可证》为客人施以针灸、开具药品处方给客人口服中药饮片。这里的2014年8月27日是指被上诉人检查那天，截止检查那天上诉人尚未取得《医疗机构执业许可证》，并不是指上诉人违法行为的截止时间，其违法行为是对客人开具药方，给客人口服中药饮品。并且《行政处罚事先告知书》送达时间也是2014年10月14日，在上诉人违法行为发生后告知，故未剥夺上诉人的陈述申辩权。三、上诉人所具有的职业资格证书不符合我国对从事医疗服务行业人员的执业资格要求，上诉人设置的场所也没有取得《医疗机构执业许可证》，上诉人不具有开具药物处方、给客人口服中药饮品的资格。四、被上诉人对证据先行登记的保存决定书合法，未侵犯上诉人的合法权益，未造成上诉人任何损失。四、上诉人认为被上诉人弄虚作假，该陈述无事实依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告昆山卫计委向原审法院提供的证据材料及依据有：1、昆山市“民声110”城市服务中心交办单、案件受理记录、立案报告。2、苏州市**理局开发区分局提供材料、苏州市昆山地方税务局证明。3、石**身份信息、询问笔录（石**2014年8月27日）。4、证据先行登记保存审批表、决定书（2014年8月27日），留置送达照片。5、现场检查笔录（2014年8月27日）、现场笔录（2014年8月27日）、2014年8月27日照片材料及视听材料（光盘1）、物品清单（2014）第731001号、卫生监督意见书2014第（731060）号。6、物品清单（2014）第731002号、询问笔录（曹**2014年8月29日）、关于确认中药饮片的函（附：物品清单）、昆山市**管理局复函（2014年8月30日）。7、物品清单（2014）第731003号、领取物品通知单（2014年9月2日）。8、现场检查笔录（2014年9月2日）、“九星中心告知书”照片、现场发现的处方照片（2014年9月2日）。9、证据先行登记保存审批表、决定书（2014年9月2日）、留置送达照片、2014年9月2日现场检查视听材料（光盘2）。10、证据先行登记保存审批表、决定书（2014年9月9日）、留置送达照片。11、证据先行登记保存审批表、决定书（2014年9月15日）、留置送达照片。12、现场笔录（2014年9月21日）、现场检查发现的处方照片及视频文字材料（2014年9月21日）、金*身份信息、2014年9月21日现场检查视听材料（光盘3）。13、证据先行登记保存审批表、决定书（2014年9月22日）、留置送达照片。14、周**身份信息、询问笔录（周**2014年9月28日）、2014年9月28日周**家中视听材料（光盘4）。15、询问笔录（二）（徐**2014年9月29日）。16、证据先行登记保存审批表、决定书（2014年9月26日）、未留置送达照片、邮寄送达单据及拒收退回件、公告送达照片。17、证据先行登记保存审批表、决定书（2014年10月8日）、未留置送达照片、邮寄送达单据及拒收退回件。18、询问笔录（周**2014年10月13日）。19、情况说明。20、昆山市物价局《关于公布中药饮片最高零售价格的通知》、部分中药饮片参考淘宝网价格的淘宝网截图。21、案件调查终结报告。22、合议记录（一）。23、行政处罚事先告知书。24、当事人陈述和申辩笔录。25、陈述和申辩复核意见书。26、更正函。27、合议记录（二）。28、证据先行登记保存审批表、决定书（2014年10月14日）、留置送达照片。29、证据先行登记保存审批表、决定书（2014年10月21日）、留置送达照片。30、证据先行登记保存审批表、决定书（2014年10月29日）、留置送达照片。31、证据先行登记保存审批表、决定书（2014年11月4日）、留置送达照片。32、证据先行登记保存审批表、决定书（2014年11月12日）、未留置送达照片、邮寄送达单据及拒收退回件。33、行政处罚审批表、决定书；送达回执（2014年11月18日）、罚没款缴款通知单；2014年10月14日、10月15日、10月21日、11月18日、11月19日送达行政执法文书视听材料（光盘5）；询问笔录（金*2014年11月19日）；邮寄送达单据及拒收退回件（2014年11月19日）；行政处罚决定书留置送达照片（2014年11月25日）；送达回执（2014年11月25日）；2014年11月25日行政处罚决定书留置送达视听材料（光盘6）。34、视听材料目录。35、昆山市人民政府行政复议决定书。36、中共昆山市委昆山市人民政府关于印发《昆山市人民政府职能转变和机构改革实施意见》的通知及《关于启用昆山市**育委员会等印章的通知》。法律法规依据：《医疗机构管理条例》、《关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》、《**生部关于对医疗市场监督执法中有关法律适用问题的批复》。

原审原告石**提供的证据材料及依据有：1、××管理师证书、文件、职业描述。2、针灸科医师证书、职业描述。3、中医内科医师证书、职业描述。4、中药药师证书、职业描述。5、反射疗法师证书、简介、反射疗法师国家职业标准。6、中医特色调理师师资培训证书、劳动社会保障部复函。7、康复科医师证书、职业描述、康复理疗师证书。8、专利证书、缴费凭证。9、食品流通许可证。10、执法照片6张。11、领取物品照片。12、楼梯照片。13、中药材清单。

上述证据材料、依据均已随案移送本院。

本院经审查认定，原审法院对证据认证正确。二审中上诉人提交证据材料（均系复印件）如下：1、《认识落实**务院﹤若干意见﹥加快发展中医预防保健服务》、《王**要求从六方面下工夫做好“治未病”工作》、《中医药局局长王**开展“治未病”开展五点体会》网络截图3份。2、《中医养生保健技术操作规范穴位贴敷》。本院经审查后认为，上述证据材料上诉人在一审程序中无正当理由未提供而在二审程序中提供，依据《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条规定，本院不予接纳。

本院查明

根据本案有效证据，二审经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。

二审另查明，根据中共昆山市委昆山市人民政府关于印发《昆山市人民政府职能转变和机构改革实施意见》的通知及《关于启用昆山市**育委员会等印章的通知》，原昆**生局已并入昆山市卫生和计划委员会，不再保留昆**生局。

本院认为

本院认为，《医疗机构管理条例》第五条第二款规定，县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作。昆**计委作为继续行使原昆**生局职权的行政机关对辖区内非法诊疗行为进行处罚是其法定职权。《医疗机构管理条例》第二十四条规定，任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。第四十四条规定，违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。**生部《关于对医疗市场监督执法中有关法律适用问题的批复》第一条规定，对个人未取得医疗机构执业许可证非法设立诊疗场所进行医疗活动的行为，应当根据《医疗机构管理条例》第四十四条的规定，进行处罚。本案中，被上诉人对现场笔录（2015年9月21日）记载的“殷**”的处方笺作出合理解释；周**身份信息、询问笔录（周**2014年9月28日）以及现场检查发现的处方照片及视频文字资料（2015年9月21日）、2014年9月21日现场检查视频资料（光盘3）等证据可以相互印证，形成完整的证据链，证实周**带儿子去邹**去上诉人处看病，上诉人开具了上述处方笺；询问笔录（二）（徐**2014年9月21日）、庭审笔录等证据，可以证实处方笺中包含“中药饮片的名称、剂量、贴数，上述内容已经属于开具中药的基本要件”，“这些中药饮品不适合用来保健”，并且处方笺记载的物品荆芥、防风、白芥子不属于《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品的物品名单》规定的中药饮片。被上诉人据此认定上诉人违法开展诊疗活动，给服务对象开具药品处方、口服不符合《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品的物品名单》规定的中药饮片，并作出昆卫（医）罚字（2014）第（041）号行政处罚决定书，事实清楚，证据充分，应当予以支持。上诉人认为现有证据无法证明上诉人在何时为何人开具药方，也不能证明处方中物品不符合《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品的物品名单》规定的中药饮片的观点，本院不予支持。另，询问笔录（石**2014年8月27日）与昆山市**管理局复函（2014年8月30日）都是被上诉人在调查取证过程中搜集的证据，涉案行政处罚亦是被上诉人根据调查取得的一系列证据所查明的事实而作出，故上诉人主张上述证据无法证明上诉人从事诊疗活动的上诉理由，本院不予支持。

上诉人石**上诉称被上诉人没有告知上诉人拟作出的行政处罚事实依据，剥夺了上诉人陈述申辩权，本院认为，根据本案查明的事实，2014年10月14日，原昆**生局作出《行政处罚事先告知书》，告知了拟作出行政处罚决定的事实、理由和依据，并告知了当事人依法享有的权利。当天，石**到昆山卫生监督所进行了陈述和申辩。原昆**生局也对石**提出的意见进行了复核。对于《行政处罚事先告知书》中的二个日期错误，原昆**生局于2014年10月15日向石**送达了更正函。故上诉人实际行使了陈述申辩权，本院对上诉人该上诉理由，不予支持。

上诉人石**上诉称其拥有各项国家职业证书，具有采用中医药进行预防、保健活动资质，本院认为，被上诉人在本案中处罚的是上诉人违法从事诊疗活动的行为，并不涉及上诉人采用中医药从事中医预防、保健等活动的行为。上诉人开设的九星中心未取得《医疗机构执业许可证》，依法不得从事诊疗活动，上诉人的该上诉理由于法无据，本院不予支持。

对于上诉人主张的涉案证据先行登记保全行为违法并要求予以赔偿的上诉理由，本院认为，经审查，被上诉人所作证据先行登记保全不违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条的规定。昆卫（医）证保（2014）第（731002）号《证据先行登记保存决定书》文书编号上的轻微瑕疵，对石家兵的实体权利不产生影响。上诉人主张证据保全决定违法并予以赔偿的诉讼请求，本院不予支持。上诉人认为被上诉人弄虚作假，伪造证据，并无证据予以证实，本院不予支持。

对于上诉人要求的针对国家**办公室、国家**办公室发布的《关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》第二项的规定进行合法性审查的诉讼请求，本院认为，首先，在职权依据方面，《**务院办公厅关于行政法规解释权限和程序问题的通知》（国**（1999）43号）第二项规定，凡属于行政工作中具体应用行政法规的问题，有关行政主管部门在职权范围内能够解释的，由其负责解释。《国家**理局主要职责内设机构和人员编制规定》（国**（2009）17号）第二项规定，国家**理局承担中医医疗、预防、保健、康复及临床用药等的监督管理责任。《**务院办公厅关于印发国家卫生和计划生育委员会主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（国**（2013）50号）第二项规定，国家卫生和计划生育委员会负责起草卫生和计划生育、中医药事业发展的法律法规草案，拟订政策规划，制定部门规章、标准和技术规范。负责协调推进医药卫生体制改革和医疗保障，统筹规划卫生和计划生育服务资源配置，指导区域卫生和计划生育规划的编制和实施。涉案批复第二项的内容系对非医疗机构及其人员在经营活动中从事中医诊疗活动具体表现形式的规定，属于在打击非法行医中有关中医监督工作具体适用《医疗机构管理条例》相关规定的问题，国家**理局及国家卫生和计划生育委员会作为主管机关，有权对此作出相关批复。其次，在发文形式上，涉案批复属于规范性文件，采用部委办公厅（室）发文的形式，符合政府公文的一般惯例，并无不当。再次，在内容的合法性方面，本院经审查，该批复第二项的规定作为涉及《医疗机构管理条例》相关规定的适用性解释，未创设新的权利义务关系，无违反上位法之处，也不属于《中华人民共和国立法法》第八项规定的只能制定法律的事项。从次，在内容的合理性方面，该批复第二项的规定作为涉及如何认定对非医疗机构及其人员在经营活动中从事中医诊疗活动的技术性解释，未明显超过一般社会成员对中医非法行医行为的常识、经验及认知标准，无明显不当之处。最后，涉案规范性文件于2014年3月18日制定，尚未废止，现行有效。综上，《关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》的制定主体具有相应的职权依据，该批复第二项规定的内容并无与上位法相抵触或冲突之处，被上诉人适用该项规定作出昆卫（医）罚字（2014）第041号行政处罚决定书，并无不当。

综上，被上诉人所作涉案卫生行政处罚及证据保全行为认定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，程序合法。上诉人的诉讼请求不能成立，原审法院予以驳回并无不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人石**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月七日