上诉人余**与被上诉**灰有限公司合同纠纷一案的民事裁定书

审理经过

上诉人余**因与被上诉**灰有限公司（以下简称联**司）合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2013）六东民初字第431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月6日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年1月26日公开开庭进行了审理。上诉人余**及其委托代理人郭**，被上诉人联**司法定代表人王**、委托代理人仇建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

联**司一审诉称：2011年1月20日，联**司与余**签订了一份合作协议，约定联**司聘请余**为大**事处主任，由公司组织货源，公司销售的货物资金直接汇到公司账号，协议并约定了其他事项。但余**利用公司投入的资金和组织的货源，将其销售所得款项收归己用，不上交公司。截至2011年12月，余**共拖欠联**司630987.7元，联**司多次催要未果，现诉至法院，请求判令：1.余**支付货款630987.7元；2.余**支付欠款利息82028元。

一审被告辩称

余金南一审辩称：余金南不欠联**司货款，该公司未向其在大丰建设的码头实际投资，余金南销售所得货款均用于支付运费、码头自建费用等。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2011年1月20日，联**司、余**就在盐城大丰市建设码头和码头货场及粉煤灰销售签订《合作协议》，约定“一、公司出资租赁土地建设码头，购置浮动吊机（带高抛皮带机）作为公司的货物储存基地。今后码头货场所产生的效益归公司所有。二、公司组织货源，粉煤灰、炉渣、碱渣、磷石膏等运输到公司码头基地及大丰市周边的生产厂家，资金由公司负责。三、公司与厂家签订销售合同，公司销售的货物资金直接汇到公司财务账号。四、公司聘请余**为大**事处主任，工资月薪为五千元，在此基础上根据销售提成，按公司规定销售指标达到十万吨，公司奖励五万元，销售目标达到20万吨，奖励玖万元，销售到30万吨，奖励十二万元。五、公司办事处人员的工资，办公经费，车辆使用及招待费用，由公司核定财务统一拨款。由乙方负责使用，报公司财务审核报销。六、办事处其他人员的销售业绩属于办事处的业绩，公司仅派销售人员到办事处，作为办事人员。七、双方合作期限为三年，合同到期前一个月双方可协商继续合作或终止合同……”。

余**在其与联**司自建的大丰市码头接收联**司的粉煤灰8批次，共计5261吨，其陈述销售单价为62元／吨；在周和加气罐厂收到粉煤灰1783吨，其陈述销售单价为43元／吨；在东台的富安砖厂收到粉煤灰453.5吨，其陈述单价记不清了；在大丰港收到粉煤灰940吨，其陈述销售单价为62元／吨。上述货款余**已经全部收回，但未将货款支付给联**司。

一审法院认为

原审法院认为：联**司与余**签订的《合作协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方应当依照合作协议的约定履行合同义务。联**司依约向余**供应粉煤灰共计8437.5吨，按照合作协议第三条的约定，余**应当将出售粉煤灰的货款汇到联**司财务账户，但余**在收取货款后并未支付给联**司，故对联**司要求余**支付粉煤灰款的请求应予支持。关于货款的数额，联**司主张粉煤灰按照70元／吨的单价进行计算，但其提供的证据不足以证明余**以70元／吨的价格进行出售，故对该公司主张的单价不予支持。余**在庭审中自认已销售粉煤灰中的6201吨按照62元／吨进行销售，1783吨按照43元／吨进行销售，对该自认的销售价格应予以确认。关于余**销售的东**砖厂453.5吨粉煤灰的单价，因余**陈述记不清了，故该批货物应以余**销售粉煤灰的均价计价为宜，单价酌定为57.76元［（6201×62＋1783×43）／（6201＋1783）］。关于销售粉煤灰的数量，余**抗辩因粉煤灰存在质量问题及销售过程中存在损耗，其销售的数量比实际收货的数量少，但未能提供证据予以证明，故对该抗辩主张不予支持，余**应支付给联**司的总货款为487325.16元（6201×62＋1783×43＋453.5×57.76）。

关于联**司主张的利息损失，因其未举证证明余金南收取货款的时间，故该利息损失应从本案起诉之日起按照同期银行贷款利率计算至判决确定的给付之日止。

余**抗辩收取的货款都已经用于支付运费及建设码头等，并提交了收条、付条、证明等证据，联**司认为，余**未按照合作协议第五条的约定将上述收条、付条等提交给联**司进行审核，对该部分证据不予认可。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”余**提交的相关证据未按合作协议约定提交联**司财务进行审核，对其主张的相关费用根据其提供的现有证据无法进行确认，故对余**的该抗辩主张不予支持，余**补充证据后可另行主张权利。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款之规定，原审法院判决：

一、余金南于判决生效后十五日内支付南京**有限公司货款487325.16元及利息损失（利息损失：以487325.16元为本金，从2013年4月12日起按银行同期贷款利率计算至判决确定的给付之日止）；

二、驳回南京**有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10930元，其中3460元由南京**有限公司负担，7470元由余**负担（南京**有限公司已垫付，余**在履行还款义务时加付此款）。

上诉人诉称

余**不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一项，并由联**司负担本案诉讼费。理由为：一、原审判决认定余**收到及销售粉煤灰的数量和价格无依据，余**只收到5261吨粉煤灰。二、原审判决显失公正。1.联**司未根据《合作协议》的约定实际投资，给余**造成重大经济损失，其行为已构成违约；2.码头建设费用及支出等应由联**司承担，故余**支出的各项费用应在货款中冲抵，原审判决认为需要联**司审核无合同和法律依据；3.原审判决对《合作协议》约定的余**固定工资未予涉及，认为余**的损失和权利可另案处理，此认定不仅加大了诉讼成本，也不利于对当事人利益的保护。

审理中，余**还补充陈述：余**与联**司之间系劳动关系，原审法院认定法律关系错误。

被上诉人辩称

被上诉人联**司答辩称：原审判决认定事实清楚，请求驳回上诉。1.余金南认为原审判决认定事实不清是对原审判决的断章取义。2.粉煤灰的价格由出厂价、汽车短运费（包括装运费）、堆场费、码头下力费、船运费、吊装费、清仓费、车运费、人工工资、管理费、码头建设费等费用组成，其中成本最大的船运费为38-45元／吨，粉煤灰净成本超过62元／吨，故原审判决认定的单价有利于余金南，但为了尽快解决本案纠纷，联**司对此未持异议；3.余金南利用联**司投入的资金和组织的货源，不按《合作协议》约定将其销售的货款上交公司，也未按约定将相关支出按协议约定提交公司财务进行审核达三年之久，构成根本违约；4.本案系合作关系，并非真正意义上的劳动关系。

本院查明

本院二审另查明：联**司二审确认：1.该公司已通过银行汇款向余**支付2011年1月及2月份工资；2.本案未经劳动仲裁处理。余**称其支出码头建设费12.4万元、其他费用23.6万元，共计35万元，另每年支出6000元码头土地租赁费。联**司则称其已向余**支付15万元码头建设费，余**支付的土地租赁费为每年5000元。

以上事实有本院庭审笔录在卷为凭。

本院认为

经双方当事人确认，二审归纳本案争议焦点为：1.联**司与余**之间的法律关系应如何认定；2.如双方存在平等主体之间的合作协议，对余**所销售的货款应如何认定。

本院认为：当事人之间法律关系的性质应根据双方真实意思表示而非合同名称判定，当事人的真实意思表示则应结合合同内容及相关证据综合分析认定。劳动关系是指用人单位招用劳动者在其管理下提供有偿劳动形成的权利义务关系；合作关系指平等主体间形成的对某一事项进行协作以实现一定目标的权利义务关系。劳动关系成立的构成要件包括：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，《合作协议》及当事人陈述均表明，余金南担任联泰**办事处主任，工作任务系为联**司销售粉煤灰，接受联**司财务等制度约束，报酬采取固定工资加提成形式发放，且联**司曾向其发放过工资，故双方已形成劳动关系。联**司认为其与余金南之间形成合作关系依据不足，故其相应主张本院不予采信。

联**司以余金南占有该公司销售粉煤灰所得货款为由，要求余金南返还该货款。本院认为，根据双方协议的约定，余金南销售粉煤灰系其工作内容，货源、资金均由联**司负责，收益亦归联**司所有，故该公司主张的粉煤灰销售货款系基于双方劳动关系产生。但双方对已销售的粉煤灰数量、价格均有异议，且无法达成一致，而粉煤灰销售价格的确定包含了运费、吊装费、人工工资、码头建设费等，涉及到经营成本的核算。此外，联**司作为用人单位，应承担码头建设费、办公费用、人员工资、车辆使用及招待费用等经营成本，但在案证据不足以证明其已承担该成本。在劳动关系中，不能将经营成本及管理、经营风险因素所致的后果简单归结由劳动者承担，故本案中，因劳动关系的双方当事人对销售数量、价格及经营成本无法达成一致意见，故联**司主张的货款不属于劳动者因履行劳动合同而占有用人单位财物，不宜直接通过平等主体之间的合同法律关系进行处理。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”余金南与联**司系因劳动关系发生纠纷，系用人单位与劳动者之间的劳动关系纠纷，应适用仲裁先置程序。

《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定：“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。”本案未经劳动仲裁程序，原审法院直接予以受理，适用法律有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销南京市六合区人民法院（2013）六东民初字第431号民事判决；

二、驳回南京**有限公司的起诉。

一审案件受理费10930元，退还南京**有限公司；二审案件受理费8610元，退还余金南。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年二月十二日