江苏**有限公司与郑**、包**定作合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江苏**有限公司（以下简称森**公司）与被上诉人郑**、包**定作合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2014）熟商初字第01254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月5日受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。

一审原告诉称

森**公司一审诉称：2012年7月13日，郑**和包**（系翁婿关系）向森**公司定制一批羽绒服装，由郑**提供款式、样式图片及规格尺寸等技术资料，并对规格、数量、价格、付款等作了规定，其中规格有164719款、164771款等九款服装，期间包**对款式进行了调整并增加了164002款式。森**公司按照郑**和包**的要求及时采购材料制作并交货，并由包**同森**公司进行统计结算。按合同约定，郑**应于合同签订后三日内支付30%的定金，并在交货时再支付60%的价款，而森**公司自2012年9月开始陆续交货，至2012年12月10日止共交货总价款为3590250元，并由包**于2013年1月24日再次结账确认，期间郑**仅付10万元，其余未付，经森**公司催讨未果特提起诉讼，请求：判令郑**和包**立即支付定作服装价款3490250元，并支付逾期付款违约损失暂计至2014年8月30日为392000元，同时自2014年9月1日起按3490250元为基数计算至判决生效之日（均按月息千分之五计算）；诉讼费由郑**和包**承担。

一审被告辩称

郑**一审辩称：森**公司与郑**之间虽然于2012年7月13日签订了购销合同，但按约定该合同未生效，郑**也没有实际履行，所以郑**不存在欠森**公司服装款的问题，请求法院驳回森**公司对郑**的诉请。

被上诉人辩称

包**一审未作答辩，也未提供证据。

森**公司为证明自己的主张，提供以下证据材料：1、森**公司与郑**于2012年7月13日签订的购销合同及式样要求3页，证明了双方约定了订购的内容及对于交货、付款等进行了约定；2、服装裁剪的数量确认单2页，证明2012年7月16日郑**的女婿包**到森**公司工厂确定先裁剪部分衣服，其中对于164719、164743、164752三个款式的尺码及数量进行了确认，并且有包**签字；3、式样要求单及颜色尺寸分配确单，证明包**于2012年9月5日向森**公司增加的两个款式即164001款，164002款，同时对颜色、尺寸进行了分配，由包**签字；4、送货单22份、结账明细单2份共4页，时间从2012年9月27日开始至2012年12月10日，证明森**公司依照合同进行交货，总共交付21957件，总计货款3590250元，由包**签名确认；5、房屋产权登记查询表，证明润欣花园B区32幢01房子是郑**和何**、郑*共同所有的，我方是送货地址是郑**的住房，也证明交货是向郑**交付的。

郑**对以上证据的质证意见：对证据1、5的真实性无异议，但认为合同签订后其未实际履行，润欣花园B区32幢01房子是包**居住的；对证据2、3、4则不清楚，从该些证据证明业务实际是森**公司与包**之间发生的，与郑**无关。

森**公司申请证人陈*（男，1968年12月7日生，居民身份证号码××，汉族，住江西省上铙市万年县陈营镇邹坂居民区76号）、吴*（男，1986年8月6日生，居民身份证号码××，汉族，住福建省霞浦县柏洋乡吴洋村岔门头1号）到庭作证。证人吴*当庭陈述：2010年至2014年10月其在森**公司工作，担任开发部经理，现在沙家浜**限公司工作。郑**带包**来过森**公司四次谈订货加工，衣服的款式、颜色等技术事情都是与包**谈的，是由包**确认的。证人陈*当庭陈述：2011年至2013年底其在森**公司工作，驾驶员兼仓库主管。包**的货是我跟另一个司机送到润欣花园B区32栋1号的别墅里。森**公司对证人证言无异议，郑**对证人证言的效力持异议，但认为从证人证言看出加工关系是森**公司和包**之间发生的，对于送货则表示不清楚。

包**未向原审法院提出异议。

综合以上证据及当事人陈述，原审法院经审理查明：2012年7月13日，郑**就委托森**公司加工生产事宜双方签订了一份购销合同，合同对九款服装的款号、品名、数量、单价、金额、定金和交货期等作了约定，合计总金额2604400元，定金781320元；同时对面辅料、质量要求、生产要求及交货作了约定，付款方式：1、本合同签订三天内支付总金额的30%作为定金，自森**公司收到定金起合同生效。2、出货时付合同总金额的60%，剩余10%在大货出完30天内付清。同日，郑**签字确认了九款服装对应的样衣图、货号、定价、尺码颜色及件数。之后，由包**于7月16日对款式、尺码、颜色相对应的件数作了调整，又于同年9月5日增加两款式并对相应款式、尺码、颜色所对应的件数进行确认。森**公司按约及时采购材料制作并于同年9月27日开始陆续交货至12月10日止，森**公司销售单上载明的客户均为包**。2012年10月30日的对账明细载明：合计货款金额1934072元，已付金额100000元，结余金额1834072元，截止至2012年10月30日，包**共计结欠森**公司货款金额1834072元，客户签字栏由包**签名。2013年1月24日对账明细载明：截止至2012年12月10日，包**共签收森**公司货款合计金额3590250元，已付金额100000元，剩余结欠森**公司金额3490250元。下部手写：“退回164000、867、743三款共38件计5634元。2013.1.24.共收森仕龙羽绒服21957件，以上数据数量正确，总价待与郑**结算时再结总账。特此证明。包**2013.1.24”。因郑**和包**余款未付致森**公司诉讼来院。

审理中，森**公司对逾期付款违约损失调整为以3484616元为基数（3490250元-5634元）自2013年1月10日至2014年8月30日按月息千分之五计算为347300元，并支付自2014年9月1日至生效判决确定的履行日止的逾期付款违约损失。

原审法院认为：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。本案中森**公司与郑**所订合同约定本合同签订三天内支付总金额的30%作为定金，自森**公司收到定金起合同生效。之后，郑**未有支付定金，森**公司也未有证据证明郑**有实际履行合同或授权包**履行合同的行为，故森**公司与郑**之间的合同关系虽成立，但未生效。森**公司要求郑**承担付款责任无事实和法律依据。从森**公司所举证据、证人证言及当事人陈述综合分析，包**对于森**公司与郑**所订合同是明知的，合同订立后由包**实际实施及履行，并在业务终了由森**公司与包**进行对帐确认，因此可视为森**公司与郑**所订合同履行主体发生变更，应由包**向森**公司承担相应的合同义务，森**公司要求包**支付定作服装价款3490250元，合法有据，该院予以支持。庭审中，对于森**公司所确认的尚未扣除所退回的服装款5634元应予扣除。合同约定付款方式为签订三天内支付总金额的30%，出货时付合同总金额的60%，剩余10%在大货出完30天内付清。森**公司最后一批供货为2012年12月10日，因此森**公司主张自2013年1月10日起支付逾期付款违约损失符合合同约定，计算标准未超过银行同期贷款利率，故对森**公司该请求，该院予以支持。包**经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃其质证和抗辩的权利，由此可能引起的法律上的不利后果由其自负。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第一百零七条、第二百六十三条、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、包**于判决生效后十日内支付森**公司价款3484616元，支付计算至2014年8月30日逾期付款违约损失347300元，并支付自2014年9月1日至判决生效之日止按月息千分之五计算的逾期付款违约损失。二、驳回森**公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取18929元，由森**公司负担245元，包**负担18684元。

森**公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、合同定金不应超过标的的20%，原审法院对合同中约定的总金额的30%为定金是错误的。二、由于森**公司的法定代表人孙**与郑**之间存在民间借贷关系，孙**未还的借款远远超过合同定金的金额，在合同签订后，就如何交付定金，孙**与郑**口头上一致确认用未还的借款作为合同约定的定金以及定作货款，这是符合交易习惯的。三、虽然对账单和补单等均是由包**签字确认，但是在2013年1月24日的对账单中，包**亦确认，总价待与郑**结算时再结总账。包**是郑**的女婿，森**公司将衣服送至郑**名下的房子内，这显而易见是森**公司与郑**之间发生的业务，并且已经履行完毕，包**仅是经手人。请求二审依法改判。

郑**二审答辩认为：一审判决合情合理合法。

包**二审未进行答辩。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审一致。

二审另查明，森**公司提交的数量确认单显示，2012年7月16日，包**书面确认了款号、颜色和件数；2012年9月5日，包**再次书面确认增加两个款号及相应的颜色和件数。

本院认为

本案的争议焦点为：与森**公司发生定作合同关系的相对方是郑**还是包亮亮。

本院认为：森**公司虽与郑**签订了书面合同，但郑**并未参与合同的履行。与森**公司发生定作合同关系的相对方是包**，理由如下：首先，森**公司提交的数量确认单由包**签字，包**书面向森**公司确认了服装的款号、颜色和件数；其次，森**公司的送货单上载明的收货人为包**，表明森**公司认为向包**履行交货义务；第三，森**公司的两份对账单上也载明“包**共计结欠我司货款……”并由包**签署，可见森**公司认为结欠价款的主体是包**。因此，森**公司在履行过程中认为与其发生定作合同关系的相对方为包**，并非郑**。2013年1月24日包**签署的对账单上虽然载明“总价待与与郑**结算时再结总账”，但是森**公司未能提供证据证明包**受郑**委托签署对账单，或证明其有理由相信包**有权代表郑**履行合同并结算。森**公司称货物都送至郑**名下的房子内，但其提供的两位证人曾某该公司工作，与森**公司存在利害关系，仅以其证言不足以证明送货至郑**住所地的事实。综上，森**公司提供的证据尚不足以证明定作合同的相对方为郑**。森**公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费37858元，由江苏**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月八日