上诉人普莱克斯**有限公司与被上诉人周**劳动合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人普莱克斯**有限公司（以下简称普**公司）因与被上诉人周**劳动合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院于2015年12月4日作出的（2015）江**初字第1097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月21日立案受理后，依法组成合议庭于2016年3月11日公开开庭进行了审理。上诉人普**公司的委托代理人王*，被上诉人周**及其委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2007年6月11日，周*英入职普**公司从事客服工作，双方先后签订了三份《劳动合同》，最后一期劳动合同期限至2015年6月10日，实行标准工时工作制，即周*英每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，工作时间为8：30-12：00，13：00-17：30，休息时间为12：00-13：00。最后一期劳动合同的第三条3.1.C规定：不定时工作制是指企业因工作情况特殊，需要安排职工机动作业，无法实行标准工时制度，采用不确定工作时间的工时制度。该合同的第十二条规定：周*英属于离职后竞业限制人员，周*英从普**公司离职后12个月内，除非普**公司事先书面同意，周*英不得受聘于与普**公司业务有直接或间接竞争的公司、其他经济组织或个人（竞争对手），不得从事与周*英在普**公司任职期间所从事的业务有直接或间接竞争的任何业务活动，如普**公司要行使此项权利，须向周*英支付一定的经济补偿（为周*英离职前月薪的30%，由普**公司按月支付，国家和地方对竞业限制的经济补偿有强制性标准的，按照国家和当地政府规定的标准执行）。双方于2013年签订了《劳动合同变更协议书》，约定自2013年8月19日，将原来的标准工时工作制变更为不定时工时工作制，劳动合同的其他内容不变。

2014年8月5日，普**公司下发《绩效改善具体计划》，内容：“一、目标：严格遵守公司的考勤制度，包括工作时间内按时上、下班，不得擅自离岗，严格执行公司休假制度。二、做好原服务区域的交接工作，包括整理原服务区域的客户交接单、及时接听记录上报原负责区域客户的服务请求。三、部门相关数据及时准确无误，包括安全附件及储罐检验到期提醒安全附件及储罐检验到期提醒、项目文件资料的整理做到准确无误。四、仓库备品备件管理整齐有序，包括确保仓库内物品摆放整齐、进出库的做好台账、发现缺少的备品能及时提醒或主动申请购买。五、与客服团队及其他部门的同时保持良好的沟通，包括及时处理客户及工程师反馈的问题并做好记录、当日工作当日完成，不可无故拖延。上述工作完成时间为2014年9月5日。”当日，周**签名确认。普**公司又提供了与周**的《表现评估面谈表》1份，其内容为：主管要求：1、强化工作责任心，认真完成各项本职工作；2、提高团队协作意识，及时协助工程师完成各项工作；3、以上希望你能在一个月内（截止2014-9-5止）得到改正，并得到部门同事与领导的认可，否则公司将会有进一步的行动。在“员工意见”一栏中记载“员工本人表示暂不签署，对上述内容和要求已知”。

2014年8月6日，普**公司向周**下发《关于周**岗位调整的通知》，内容：你2014年上半年的绩效未达到公司要求，经和你本人沟通，从2014年8月6日起，你的岗位变更为客服内务，调岗时间暂定为1个月，如果你未能在调岗期间达到绩效的改进，公司有权依据有关法律规定解除劳动合同。关于调岗期间的工时制度及相关待遇如下：1、工时制度由不定时工作制改为标准工时工作制；2、工资暂不变，不享受客服工程师里程津贴及高温费补贴。周**拒绝在该通知上签字，普**公司以邮寄方式送达周**。

2014年9月17日，普**公司向周**下发《告知函》，内容：2014年8月26日，对你转岗期间的三项严重违纪行为亦进行了告知。从8月27日至9月16日，你没有采取任何改进措施，表现在：1、迟到早退现象依然严重，从8月27日至9月16日，累计7次迟到、早退行为；2、拒不服从工作安排，没有按照个人签字确认的转岗期间工作要求，配合工作交接。鉴于你的表现，公司作出如下决定，特以本函通知你：1、从9月16日本次谈话结束后，公司安排你休年休假，移交电脑等所有工作资料，离开工作岗位；2、鉴于工资已经发放至9月30日，公司会在9月30日之前，通过EMS通知你进一步处理办法。周**于当日收到该告知函，但不认可有该函中所列举其违反规章制度的事实。同年9月23日，普**公司在向其工会备案后向周**发出《解除劳动合同通知函》，内容：在调岗期间，你不遵守公司关于工作时间的规定，经常擅自离岗，屡次迟到早退，拒不进行工作交接，并利用工作时间多次浏览与工作无关网页，上述行为已经构成公司规章制度项下规定的严重违纪行为。根据国家法律法规和公司规章制度，现正式通知你：1、因你严重违纪，从2014年9月23日起，公司与你解除劳动合同；2、请你在收到本函之日起，5日内到公司归还公司物品，并办理离职手续。当日，普**公司发出《解除劳动合同证明》，同时向周**发出《关于解除竞业限制义务的通知函》，告知：根据双方于2012年6月11日签订的《劳动合同》第12条的约定，解除劳动合同后，将解除与您的关于竞业限制义务的约定，普**公司将不行使该条款赋予普**公司的权利，您无需履行竞业限制义务，普**公司将不支付竞业限制经济补偿金。

2015年1月8日，周**向南京市江**仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请，要求依法裁决普**公司单方解除劳动合同的行为违法、普**公司支付其违法解除合同赔偿金、竞业限制补偿金。仲裁委以宁宁劳人仲案字（2015）第540号仲裁决定书，终结审理该案。周**于法定期限内向原审法院提起诉讼，请求：1、确认2014年9月23日普**公司以严重违纪单方解除劳动合同的行为违法；2、判决普**公司支付违法解除合同赔偿金153330元（解除劳动合同前十二个月的月平均工资即10222元×7.5个月×2倍）；3、判决普**公司支付竞业限制补偿金10222元（10222元／月÷3个月×3个月）；4、撤销普**公司存放于其个人档案中的离职证明及相关资料。

普**公司为证明规章制度的合法制定及已告知周**的事实，提供了以下证据：1、《人事管理制度》附件1：《违纪行为参考例表》中对“较重违纪行为”规定：工作时间做与工作无关的事情；“严重违纪行为”规定：在十二个月内多次发生在工作时间内网上聊天，上网浏览与工作无关的网页或信息的情况的，储存或传播攻击性的、抵毁性的、损害他人名誉的、骚扰性的、非法的材料，进入具限制性的内容网站；30日内累计迟到、早退五次（含五次）以上的。2、2009年8月11日由工会盖章的《员工手册》及其附件1《违纪行为参考例表》、附件2《员工休假管理制度》。3、《员工手册》及其附件（附件一：违纪行为参考列表，附件二：员工休假管理制度）签收表，显示有周**签名和签名日期2009年11月3日。周**对上述证据的真实性不予认可，普**公司发放的《员工手册》中没有注明附件，且其亦未学习过《人事管理制度》，对违纪行为的规定不知，普**公司证明周**严重违纪的依据人事管理制度附件1与经过工会讨论的员工手册，无论从时间上还是从名称上，前后矛盾，普**公司出示的工会证明日期是加上去的，日期是1999年8月11日。而普**公司所出示的具体规章制度内容名称是人事管理制度，时间是2011年8月22日，前后矛盾。民主程序有一个公示的程序，只是让普**公司的工作人员签字。普**公司提供的证明周**违规的证据都与事实不符，周**并没有严重违反普**公司的规章制度，周**离职前一直在岗位上工作。

普**公司为证明周**有违反规章制度的行为，提供了以下证据：1、由南京赞**限公司出具的周**打卡考勤记录（自2014年8月4日至9月16日），证明周**迟到早退的事实。2、工作交接清单及相关电子邮件，证明周**在8月6日调整工作内容之后，普**公司要求周**工作交接，周**直到离职始终没有进行交接。3、2014年7-8月份周**不服从工作管理的电子邮件，证明普**公司给周**安排的各项工作，周**都以各种理由拒不完成。周**始终在要求普**公司解释为何其2014年的绩效考核（简称为PMP）被评分为2。周**对于证据的真实性有异议，认为普**公司提供的邮件不完整，其对普**公司的工作安排是有异议的，且当时对普**公司的邮件也回复了，但是对于普**公司所说的存在三项违纪行为，周**自始至终都没有认可，周**在9月9日之前考勤所用卡是损坏的。普**公司提供的二份打卡记录，数据不一致，相互矛盾，周**从未认可。

上述事实，有劳动合同、仲裁决定书、《员工手册》、《违纪行为参考例表》、《员工休假管理制度》、《人事管理制度》、《告知函》、《关于周**岗位调整的通知》、《解除劳动合同证明》、《关于解除竞业限制义务的通知函》、《绩效改善具体计划》、打卡考勤记录、电子邮件及当事人陈述等证据证实。

一审法院认为

原审法院认为，周**与普**公司签订了书面劳动合同，双方之间的劳动关系成立、有效。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中，周**与普**公司于2013年签订了《劳动合同变更协议书》，将原《劳动合同》中约定的工作制由标准工时制改为不定时工时制，其他内容不变，证明双方协商一致后对工作时间进行了变更，亦是合法有效的，周**原实行标准工时工作制，即周**每日工作时间为：8：30-12：00，13：00-17：30，变更为不定时工作制，即采用不确定工作时间的工时制度。普**公司于2014年8月6日发给周**《关于周**岗位调整的通知》，普**公司调岗的理由是周**2014年上半年的绩效未达到公司要求，普**公司应对该事实承担举证责任。根据普**公司提供的《绩效改善具体计划》和《表现评估面谈表》，只能证明普**公司于2014年8月5日向周**提出了针对考勤制度、交接工作、数据、仓库管理、与其他部门的沟通、工作责任心、团队协作意识等方面的相关要求和改进，但周**对绩效考核的结果一直存有异议，并不能证明周**有2014年上半年绩效未达到公司要求的事实存在，故普**公司调整周**的岗位，无事实依据。根据普**公司提供的调岗通知、发出的邮件、谈话笔录、《表现评估面谈表》等证据，表明普**公司对周**的岗位、工时制度及劳动待遇进行调整，属于劳动合同的部分内容的变更，该变更应当有事实及法律依据，并与周**协商一致，但普**公司调岗并无事实依据，且周**亦未同意，故劳动合同在2014年8月5日后并未变更。用人单位解除或终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。普**公司解除与周**劳动关系的事实，其中对周**存在经常擅自离岗、并利用工作时间多次浏览与工作无关网页的违纪事实并未提供充分证据证明，对周**屡次迟到早退、拒不进行工作交接的事实，是依照劳动合同变更后所应遵循的规章制度，故普**公司解除劳动合同无事实及法律依据，属于违法解除，依法应承担赔偿责任。发生劳动争议时，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位管理掌握的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。对周**解除前十二个月平均月工资的数额，应由普**公司举证，普**公司提供的工资表未得到周**签名认可，普**公司亦未能提供其他证据证明，故应承担不利后果。根据周**提供的收入完税证明，可以证明周**解除前十二个月平均月工资为9676.27元，故周**主张的赔偿金145144.05元（9676.27元／月×7.5个月×2倍）原审法院予以支持，超过部分，无事实依据，原审法院不予支持。普**公司辩解奖金不应计算在工资收入中，无法律依据，原审法院不予采纳。当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。普**公司在向周**发出解除劳动合同通知的同时下发《关于解除竞业限制义务的通知函》，放弃行使追究周**竞业限制的权利，符合《劳动合同》中对竞业限制的约定，故对周**主张支付竞业限制补偿金的请求，原审法院不予支持。个人档案是由相关部门保存和管理，周**主张撤销普**公司存放于其个人档案中的离职证明及相关资料，不属于人民法院劳动争议案件的审理范围，故原审法院不予理涉。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第十条、第十六条、第二十三条、第二十四条、第二十九条、第三十五条、第三十九条第（二）项、第四十六条、第四十七条、第八十七条、《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《江苏省工资支付条例》第六十二条之规定，原审法院判决：（一）确认普莱克斯**有限公司于2014年9月23日解除与周**的劳动关系的行为违法。（二）普莱克斯**有限公司支付周**赔偿金145144.05元，于判决发生法律效力之日起10日内付清。（三）驳回周**其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，予以免收。

上诉人诉称

原审宣判后，上诉**斯公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）原判决中就劳动合同内容变更的关键事实认定错误，适用法律错误。原判决认定2014年8月5日后劳动合同并未变更错误。上诉人在原审中提供了《绩效改善具体计划》证明，相较于被上诉人之前的工作内容和要求，都明确变更为“客服服务”，被上诉人对变更后的工作内容及要求已经签字确认。并且，结合上诉人提交的其他邮件及考勤证据，以及被上诉人自己的陈述，均表明被上诉人事实上已在履行《绩效改善具体计划》所要求的内容。根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。因此，上诉人认为，原审判决认为双方就变更劳动合同未协商一致，认定劳动合同在2014年8月5日后未变更错误。（二）原判决对于被上诉人是否严重违反规章制度，存在认定事实错误的情形。原审中，上诉人提交了经被上诉人签收确认的《员工手册》及其附件《违纪行为参考例表》和《员工休假管理制度》。在这些管理制度中，明确规定了“30日内累计迟到、早退五次以上的”属于严重违纪行为，以及申请年休假和急诊之外的病假，应当得到部门经理的批准。此外，上诉人也提交了证据证明被上诉人存在迟到早退和未经批准擅自休假的行为。但对于被上诉人是否存在擅自休假、迟到早退、拒不服从工作安排等违反规章制度的行为，原审未能查明和认定。特别是被上诉人擅自休假的违规行为，原审以没有充分证据从而不予认定错误。综上所述，请求二审法院撤销原判决，依法改判确认上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同合法，且无需向被上诉人支付经济赔偿金。

被上诉人辩称

被上诉人周**辩称：（一）原审对劳动合同是否变更的事实认定清楚，适用法律正确。被上诉人于2007年6月入职上诉人公司工作。劳动合同约定被上诉人的工作岗位为客服，并约定劳动合同可以变更的条件。《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。而上诉人在没有与被上诉人协商一致的情况下，擅自将被上诉人的工作岗位变更为客服内务，该变更没有事实和法律依据。上诉人认为被上诉人绩效未达公司要求，与事实不符。上诉人提供的绩效分数不符合客观事实，被上诉人对此不服，一直要求上诉人做出合理解释，但上诉人却不予理睬。上诉人在被上诉人不能接受岗位变更的情况下，强行将被上诉人安排到客服内务岗位，该变更行为因违法而无效。（二）原审法院认定被上诉人不存在严重违反规章制度的行为正确。上诉人以被上诉人严重违反规章制度为由解除劳动合同，其所陈述的理由与事实不符。1.上诉人陈述的被上诉人不遵守公司关于工作时间的规定、经常擅自离岗、屡次迟到早退、拒不进行工作交接、利用工作时间多次浏览与工作无关的网页等均与事实不符。原审中，被上诉人提交了上诉人安保部门2014年9月9日发给全体员工的邮件中，提到新的门禁卡卡片消磁，刷不出信息或很难刷出，这其中也包括被上诉人。而上诉人提供的电子考勤记录却显示，被上诉人迟到早退7次，这与真实情况完全不符合。2.上诉人认为被上诉人擅自休假，更是无中生有。原审中，上诉人提供的被上诉人与姚*的邮件往来，只是证明了当初周**和姚*协商申请休假的过程，而并不能证明被上诉人实际休假。按照规定，被上诉人原打算申请休假，但因姚*不批，被上诉人放弃了休假。被上诉人提供的客户现场工作照片、客户单位代表签字的客户现场记录单、会客登记单等证据，证明了被上诉人在该期间按时到工作现场处理事务，而且，上诉人在解除通知函陈述的违纪事实中也没有擅自休假这一条。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。

本院查明

本院审理期间，当事人双方对原审法院查明的事实不持异议，但上诉人认为原审法院漏查了双方提交的录音文件。上诉人提供的2014年8月26日函告被上诉人要求改进时的谈话录音中，上诉人函告了被上诉人有三项严重违纪行为，但被上诉人没有在上诉人的书面函告中签字。被上诉人对原审法院查明的事实不持异议。本院对当事人双方无异议的事实予以确认。

本院审理期间，上诉人提供了以下证据：证据一、普**公司关于客户服务工程师职位招聘广告、员工应聘表、客户服务工程师的职位描述以及岗位职责说明，证明客户服务工程师工作要求的内容以及客户内务工作内容是包括在客户服务工程师工作职责之内的。证据二、违纪表、违纪事件描述、违纪事件涉及的维修设备订单，证明从违纪事件中可以看出2013年11月2日被上诉人对同一事件重复申报多次，且金额也错误，被上诉人的重复申报给公司带来了重复付款的后果。证据三、休假邮件往来、行程确认书。证明被上诉人申请2014年7月20日至24日休假，由于休假申请中并没有安排好休假期间的工作，因此休假并没有得到公司的批准，但被上诉人表示坚持继续休假。证据四、关于公示人事管理制度的邮件，证明上诉人已将人事管理制度进行了公示，且再次通知员工公示期满后生效。被上诉人质证后认为，关于证据一，对第一份证据的真实性予认可，但与本案没有关联性；对第二份证据的真实性予以认可，该份证据可以说明被上诉人的岗位是客户服务工程师，明确是项目工程师；对第三份证据的真实性不予认可，被上诉人工作期间没有见过客户服务工程师的职位描述以及岗位职责说明，客户内务就是文员岗位，而客户服务工程师不仅需要负责技术，还要整理客户维护档案等，不分外勤和内勤。关于证据二，对第一份证据的真实性不予认可。该违纪表只有人事经理签字，被上诉人从未见过该违纪表，故该违纪表是虚假的；对于第二、三份证据，施工单位没有收到西门子维修的钱，该笔钱应当由上诉人直接打给苏州的安**司。因苏州安**司称没有收到钱，所以被上诉人重新写了一张申报单，重新申报。关于证据三，真实性无法确认，对邮件确认的质证意见同原审意见。被上诉人只是申请将于2014年7月20日至24日休假，但因上诉人不同意休假，被上诉人在此期间就没有休假，且被上诉人也去了相关客户现场工作，故该邮件不能证明被上诉人2014年7月20日至24日休假。关于证据四，真实性不予认可，被上诉人没有看过人事管理制度。被上诉人提供了拜访客户现场记录。该客户现场记录记载的内容为：2014年7月24日，被上诉人在上诉人的客户金陵石化烷基苯厂进行SOP检查的记录，有客户单位代表签字。证明被上诉人2014年7月24日没有出国休假，而是在客户单位工作。上诉人质证后认为，上诉人不清楚该份证据的来源。由于涉及到案外人，无法核实该证据的真实性，故对该证据的真实性持有异议。被上诉人到客户单位进行检查本身与上诉人想证明被上诉人休假的事实没有关联性；被上诉人提出休假的理由后，在上诉人明确不允许的情况下，坚持休假，即使被上诉人没有休假，去完成工作，但上诉人并不知道被上诉人去客户现场工作。同时也并不代表被上诉人的休假过程不违规。

二审另查明，2007年4月28日，普**公司在现代快报发布了招聘客户服务工程师的广告，招聘广告中对客户服务工程师职位进行了描述：1、化工机械或相关专业大专以上学历；2、有化工设备现场维护经验；3、可以并适应经常出差；4、客户现场技术支持与服务；5、客户现场供气设备安装、工程管理；6、客户现场设备的维护、检修和管理。周**的员工应聘表中申请的职位为客服工程师。普**公司提供客户服务工程师工作内容记载：1、负责所指定区域客户的现场设备的维护和检修（外勤）；2、负责所指定区域客户现场的设备安全附件及储罐检验的计划与实施（外勤），并完成技术维护文档整理与更新（内勤）；3、响应并记录客户的报修电话，予以远程指导或安排现场紧急维修（外勤／内勤）；4、管理所负责区域客户设备必须的备品备件的采购与领取登记（内勤）；5、协助销售对客户需求提供技术支持并填写服务记录表单（外勤／内勤）；6、完成根据工作需要安排的其它任务（外勤／内勤）。

二审再查明，2009年8月11日，普莱克**莱克斯公司管理层的说明，关于以下即将实施的规章制度：2009年新版《员工手册》及其附件1、2，附件1：违纪行为参考例表、附件2：员工休假管理制度。工会已经代表公司全体员工进行讨论并一致同意其中的内容，特此说明。该说明下方由工会主席及委员签字。

以上事实有现代快报、员工应聘表、客户服务工程师职位描述、普莱克**莱克斯公司管理层的说明等证据予以证明。

本院认为

本案二审的争议焦点为：1、上诉人变更被上诉人的工作岗位是否符合法律规定。2、上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同是否符合法律规定。

关于第一个争议焦点，即上诉人变更被上诉人的工作岗位是否符合法律规定。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中，2007年6月11日，被上诉人进入上诉人处工作，双方先后签订的三份《劳动合同》中约定被上诉人从事客服岗位工作，根据上诉人提供的客户服务工程师职位招聘广告、员工应聘表以及被上诉人长期以来从事的工作，结合双方于2013年签订的《劳动合同变更协议书》，将原《劳动合同》中约定的工作制由标准工时制改为不定时工时制，可以证实被上诉人工作岗位为客服工程师，实行不定时工时制。上诉人提供的客服工程师岗位职责说明中客户服务工程师虽包含了部分内勤工作，但就客服内务的工作内容而言与客服工程师的工作内容有着显明的区别，且上诉人也未提供证据证明在被上诉人入职时已告知客户服务工程师也应当包含客服内务的工作，故上诉人调整被上诉人的工作岗位时，应当与被上诉人协商一致。2014年8月6日，上诉人向被上诉人发出了《关于周**岗位调整的通知》及告知函，被上诉人在通知及告知函上拒绝签字的行为，已明确表明不同意上诉人对其工作岗位进行调整。上诉人仍将被上诉人安排在客服内务工作，明显不当。此后，被上诉人虽然到客服内务工作，但其仍通过电子邮件对上诉人的调岗提出异议，并要求上诉人对调整其工作岗位说明原因。上诉人主张双方当事人对调整被上诉人的工作岗位已协商一致，且被上诉人对调整后的工作岗位未提出异议，与事实不符，本院不予采信。上诉人提供的《绩效改善具体计划》和《表现评估面谈表》，只能证明上诉人曾向被上诉人提出了针对考勤制度、交接工作、数据、仓库管理、与其他部门的沟通、工作责任心、团队协作意识等方面的相关要求和改进，《绩效改善具体计划》并未明确说明需对被上诉人的工作岗位进行调整，故被上诉人在《绩效改善具体计划》中签字不能视为同意上诉人对其进行工作岗位调整，且被上诉人对绩效考核的结果一直存有异议，上诉人也未提供证据证明被上诉人2014年上半年绩效未达到公司要求的事实存在，故上诉人调整被上诉人的工作岗位，也缺乏事实依据。

关于第二个争议焦点，即上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同是否符合法律规定。本院认为，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，周**于2007年6月11日入职普**公司工作。2014年9月23日，普**公司以周**不遵守公司关于工作时间的规定，经常擅自离岗，屡次迟到早退，拒不进行工作交接，并利用工作时间多次浏览与工作无关的网页为由，认为周**的上述行为已构成公司规章制度项下规定的严重违纪行为，决定解除与周**之间的劳动合同。普**公司应当对其解除与周**之间的劳动合同所依据的规章制度、周**是否存在违纪的事实承担举证责任。综合普**公司提供的《员工手册》、《违纪行为参考例表》、《员工休假管理制度》、《人事管理制度》、《告知函》、《关于周**岗位调整的通知》、《解除劳动合同证明》、《绩效改善具体计划》、考勤记录、电子邮件及当事人陈述等证据，本院认定普**公司解除与周**之间的劳动合同违法，理由主要如下：（一）普**公司相关规章制度不能作为认定周**严重违纪的依据。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，普**公司认定周**严重违纪的主要依据是《员工手册》、《违纪行为参考例表》、《员工休假管理制度》、《人事管理制度》等规章制度。而普**公司的工会于2009年8月1日就《员工手册》、《违纪行为参考例表》、《员工休假管理制度》的制订作出的说明中，明确上述三项规章制度是由工会代表公司全体员工进行讨论，故上诉人上述三项规章的制订不符合法律规定，上诉人也未提供证据证明《人事管理制度》经过民主程序制订，因此，上诉人的《员工手册》、《违纪行为参考例表》、《员工休假管理制度》、《人事管理制度》不能作为本案审理的依据，普**公司主张周**严重违纪，缺乏相应的依据。（二）普**公司认定周**存在严重违纪的行为，证据不足。2014年9月9日，上诉人给全体员工发送的电子邮件中已明确说明周**门禁卡卡片消磁，刷不出信息或很难刷出信息，故上诉人提供的2014年8月4日至9月16日的电子考勤记录不能作为认定周**迟到早退的依据。周**提供的拜访客户现场记录，可以初步证明周**在休假未得到普**公司批准后，已参加了普**公司安排的工作，普**公司虽对拜访客户现场记录持有异议，但未提供反证，普**公司主张周**擅自休假，依据不足，本院对此不予采信。且普**公司也未提供充分证据证明周**还存在擅自离岗、利用工作时间多次浏览与工作无关的网页的违纪事实。普**公司主张周**存在严重违纪行为，证据不足，本院不予采信。综上，原审法院认定普**公司解除与周**之间的劳动合同违法，具有相应的事实和法律依据。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。因普**公司解除与周**之间的劳动合同违法，周**不要求继续履行劳动合同，普**公司应当向周**支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。结合周**的工作年限及离职前十二个月的平均工资，原审判决普**公司支付周**解除劳动合同的经济赔偿金145144.05元，符合法律规定。故对普**公司要求确认其解除与周**之间的劳动合同合法，并无需支付赔偿金的上诉请求，本院不予支持。

综上，上诉人普**公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院予以免收。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月十八日