付**与蒋**、淮安旭**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人付**与被上诉人蒋**、淮安旭**限公司（以下简称旭辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，江苏省盱眙县人民法院于2016年1月28日作出（2015）盱民初字第02015号民事判决。上诉人付**不服该判决，向本院提起上诉，本院于2016年3月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2007年11月20日，江苏**限公司将其开发的盱眙水岸凤凰城园林景观及小太湖改造工程中河坎、湖心堤、平台、护岸、岛屿、码头工程发包给被告旭**司建设，合同约定工程价款为180万元。后被告旭**司又将其承建的上述工程中河岸护坡及平台临时道路、湖中心5个岛屿工程发包给案外人李**建设。2007年12月16日，被告蒋**与李**签订协议书，李**又将其承建的上述部分工程发包给被告蒋**建设。因李**未能按约定及时给付工程款，致被告蒋**中途停工，无法完成原约定的工程内容。经原审法院（2009）盱民一初字第774号案件审理，判决李**给付蒋**工程款1220540元，旭**司在欠付工程款范围内对以上款项承担连带责任。该案判决生效后，经洪泽县人民法院执行被告蒋**与被告旭**司达成和解协议。

原审另查明，原告付**、被告蒋**、旭**司均不具备建筑施工企业资质。

2008年1月10日，被告蒋**又与原告签订“护石坡工程协议书”将涉案工程孤岛浆砌块石，护坡工程转包给原告施工，原告主张其系涉案工程北岸，平台五、六、九、十一，凤凰五岛及四岛的护石坡工程及土方由其施工，并提交了护石坡工程协议书、部分收款条据、报告及证人朱*、戚*、张*的证言加以证明，被告蒋**质证否认，表示原告在涉案工程中只做了部分包清工的工作，具体的工作量无法量化，约定的工程款为46000元，并提交了证人胡*的证言以证明原告主张的工程系由被告蒋**自行组织施工。

原告付*俊诉称，2007年11月20日，江苏**限公司将盱眙水岸凤凰城园林景观及小太湖改造工程中河坎、湖心堤、平台、护岸、岛屿、码头工程施工项目发包给江苏致**有限公司及被告旭**司，江苏致**有限公司及被告旭**司又将工程分包给被告蒋**，被告蒋**再将工程其中孤岛（凤凰图案岛屿）浆砌块石、护坡、平台等项目发包给原告施工。双方于2008年9月10日签订协议一份。之后原告依照合同约定包工包料组织进场施工，在施工过程中，因被告拖欠工程款致原告中途停工无法完成原约定的工程施工内容。后经司法鉴定确定原告实际完成的工程为：1、土方量4988.44立方米，单价11元／㎡；2、浆砌石量59.65立方米、基础1064.77立方米、C20硂875.25立方米、硂压顶16.03立方米，合计2015.7立方米，单价360元／立方米；3、浆砌墙3466.72立方米，单价300元／立方米（苏天**有限公司鉴定评估价），被告蒋**完成的工程总价款为1820540元。被告蒋**收到工程款60万元。被告蒋**向原告预付20万元，原告作为工程的实际施工人，被告下欠原告工程款50万元，至今没有结算。对此原告多次向被告催要未果。现原告具状请求判令被告给付工程款50万元，被告旭**司承担连带给付责任，诉讼费用由被告承担。

被上诉人辩称

被告蒋**辩称，原告起诉被告要求支付工程款50万元没有证据证实，属于事实不清。原、被告之间仅存在包清工的关系，相关的劳务费用已经结算清。原告在本案中的举证不能证明其实际承建的了相关的工程，也不能证明具体工程款的数额，原告在诉状中引用盱眙县人民法院（2009）年盱民初字第774号司法鉴定的内容，被告蒋**认为与本案无关联。故请求驳回原告诉请。

被告旭**司辩称，被告蒋**在2009年曾经以实际施工人身份向盱眙县人民法院提起诉讼，要求旭**司承担连带责任，因此我方认为本案的整个工程实际施工人应该是被告蒋**，现在原告又以实际施工人身份提起诉讼，被告蒋**与原告是否存在建设施工合同关系旭**司有异议，希望法庭审查。原告提起诉讼依据的一个重要理由是（2009）年盱民初字第774号中的工程价款鉴定，旭**司认为该鉴定与本案无关联性，因为从原告提供的证据材料而言，原告与被告蒋**之间签订的合同，其工程范围、工程量、工程单价均不一样，不能以之前的工程造价认定就是原告完成的工程价款。在2009年的民事判决中涉及案外人李**，实际上旭**司已将工程款向李**基本付清，不存在欠付工程款问题，所以要求旭**司承担责任失去了法律依据。请求驳回原告对旭**司的诉讼请求。

原审法院认为，原告付**、被告蒋**、旭**司均不具备建设工程施工的相应资质，故上述当事人的行为违反建设工程施工合同相关法律法规的强制性规定，故其之间形成的建设工程施工合同关系应认定无效。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的一方当事人承担举证责任。原告主张其是涉案工程北岸，平台五、六、九、十一，凤凰四岛、五岛的护石坡、土方的实际施工人，要求被告给付工程款50万元，并提交了原、被告之间签订的护石坡工程协议书、部分收款条据、报告及证人朱*、戚*、张*的证言以证明与被告蒋**存在建设工程施工合同关系且原告在签订合同后已经按照合同约定履行了义务，被告质证否认，并提交了证人胡*的证言以证明讼争工程系由被告组织施工并非原告，对此原审法院认为，原告与被告蒋**签订的施工合同内容并未对施工的具体内容明确约定，原告也未能提交施工过程中的施工日志、工程进度表及工程量与造价审核单等必要的基础材料加以证明，即便原告系涉案工程的实际施工人，在双方没有进行结算的情况下，证人证言亦不能直接证明讼争的工程全部由原告施工以及对应工程的工程价款数额，另原告根据被告蒋**在（2009）盱民一初字第774号案件审理过程中计算表中的部分内容主张其施工部分的工程总价为997243.77，自认已冲抵的石块款为200000元，差额为797243.77元，而起诉要求为拖欠工程款500000元，金额计算相去甚远，故在本案的现有证据环境下，原告主张被告欠付工程款属证据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第六十三条之规定，判决：驳回原告付**的诉讼请求。案件受理费8800元，财产保全费3070元，合计11870元，由原告付**负担。

一审宣判后，上诉人付**上诉称，上诉人一审所提交的证据足以认定涉案工程北岸及平台五、六、九、十一和凤凰四岛、五岛为上诉人施工。被上诉人蒋**原审中提交的的工程款46000元收条表明蒋**与上诉人之间存在建设工程施工合同关系而非清包工的劳务关系。上诉人提供的证人为该工程施工过程中的参与人，其证言可信度高，而被上诉人提供的证人胡*的签名从未出现在与该工程有关的文件中，仅是工程介绍人，并未实际参与工程，其证言可信度低。上诉人主张的工程款总额997243.77元系按（2009）盱民一初字第774号案件中询价的结果计算，并非按上诉人与蒋**之间的约定价格计算，因为上诉人认为其与蒋**的合同是无效合同，应当以询价为标准计算工程款。如按当时约定的石方220元、砼方260元、土方5元为标准计算，并扣除代付款20万元，则接近于诉讼请求的数额。综上，请求撤销原判，依法改判，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人蒋**辩称，上诉人的上诉理由不成立，原审上诉人申请的证人朱*到庭作证时陈**是给上诉人开车买菜的，故对其证词仍坚持一审时的意见不予认可。上诉人主张的99万多元是与本案无关的案件中的数据。原审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人旭**司辩称，上诉人上诉理由不能成立，即使上诉人的确施工了其主张的内容，相应工程款旭**司也不应承担连带责任。

本院查明

二审经审查，对原审查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人付**与被上诉人蒋**签订的《护石坡工程协议书》约定的工程范围为“孤岛浆砌块石、护坡工程”，现上诉人付**自认其并未完成全部工程，但经手实际施工完成的工程为北岸及平台五、六、九、十一和凤凰四岛、五岛的护石坡、回填土方，被上诉人蒋**对此不予认可，认为该协议没有实际履行，相关工程由其另行安排本地工程队（王**和李**）完成并已结清账务，上诉人仅另行完成部分杂工并且已经结算支付46000元完毕。本院认为，上诉人既已自认其并未完成全部工程，其在退场时即应对其所做工程采取证据保全措施，从而确定其所完成的工程量，现上诉人就其实际完成的工程量所提供的证据仅为无人签字确认的工程明细表和证人证言，缺乏经被上诉人蒋**认可的手续资料，其所陈述的施工材料的出处也缺乏相关证据佐证，故本院难以采信。原审以上诉人现有证据不足为由驳回其诉讼请求并无不当，本院予以确认。上诉人可待证据充分后另案主张。综上，上诉人付**的上诉理由证据不足，缺乏事实和法律与依据，本院不予支持。经调解未果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元（上诉人付**已预交），由上诉人付**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月三十一日