上诉人周**与被上诉人江苏正一基础工程有限公司劳动争议一案的民事判决书

审理经过

上诉人周**因与被上诉人江苏正一基础工程有**（以下简称正一公司）劳动争议一案，不服南京市玄武区人民法院于2015年8月11日作出的（2014）玄民初字第2218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月22日立案受理后，依法组成合议庭于2015年10月20日公开开庭进行了审理。上诉人周**及委托代理人徐**、被上诉人正一公司的委托代理人潘*、唐**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，周**原系江苏**工公司员工，2008年12月因企业改制，到正一公司工作。2009年5月26日，双方签订《机械设备内部租赁协议》（以下简称内部租赁协议），约定由周**承包租赁正一公司15吨履带机进行市场运作，租赁承包期限为2009年5月26日至2010年5月26日，享受正一公司内部机械租赁价格45000元／年，租赁承包期间，正一公司停发周**的工资、生活补贴，周**不享受正一公司的其他福利待遇；周**五险一金（企业和个人）由周**按租赁期限在首次缴租金时一次性缴清。2009年6月9日，双方签订期限为2009年6月9日至2016年6月8日的劳动合同，周**的工作岗位为工人，工资采用基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法，周**的基本工资为850元／月。双方另约定：经用工单位双方协商，该职工在原江苏**有限公司2006年6月9日至2009年6月8日的工龄，由现签约单位正一公司连续计算，并承担相关法律义务。原企业改制计提给该职工的经济补偿金35360元，除管理负责人或承包人（团队）员工作为风险抵押金的一部分，其他人员分五年返还（2009年起至2013年止），每年年底前按个人计提费用的20%支付，由江苏天**限公司负责，职工终止劳动合同，离开江苏天**限公司及所属公司的，单位一次性付清个人改制时计提的经济补偿金。

正一公司缴纳周**的社会保险费至2014年5月。2012年11月20日，周**向正一公司缴纳10000元，用于支付“五险一金”中个人应承担的部分。

2014年5月9日，正一公司作出《关于对周**同志进行除名处理决定》，因周**经公司多次通知均未能回单位上班，严重违反企业规章，违反劳动纪律，故决定对周**作除名处理。同年9月29日，周**提起劳动仲裁，仲裁请求为要求正一公司：1.支付2009年6月至2014年4月拖欠的工资66614元；2.支付违法解除劳动合同经济赔偿金23680元；3.返还社会保险金10000元；4.支付改制应发的经济补偿金35360元。2014年11月25日南京市劳动人事争议仲裁委员会作出宁劳人仲案（2014）1316号仲裁裁决书，裁决正一公司自裁决书生效之日起五日内一次性：1.支付周**2009年6月至2014年4月拖欠的工资66614元；2.支付周**违法解除劳动合同赔偿金23680元；3.返还周**2012年收取的社会保险费10000元；4.支付周**劳动合同约定的原企业改制应发经济补偿金35360元，正一公司该不服裁决结果，诉至原审法院，要求：1.无需支付周**2009年6月至2014年4月工资66614元；2.无需支付周**违法解除劳动合同赔偿金23680元；3.无需返还周**缴纳的10000元；4.在周**的改制补偿金中扣除社会保险费及住房公积金15476.84元。

原审另查明，2015年6月15日，南京**民法院作出（2015）宁商终字第634号民事判决书，确认江苏**有限公司应给付周**的经济补偿金35360元已冲抵周**对江苏**有限公司的债务。

原审庭审中，正一公司为证明其主张提交下列证据：1.仲裁裁决书，证明本案已经过仲裁的前置程序；2.内部承包协议，证明2009年5月26日至2010年5月26日双方有书面的承包协议，系承包关系，租赁承包期间，停发周**工资、生活补贴，周**的“五险一金”费用由周**在首次缴纳租金时一次性缴清；3.仲裁申请书，周**在仲裁申请书陈述：“…单位成立后不久，设备就卖了，工程也无法承包，本人就处于一个两不管状态，后于2012年公司不停找我叫本人回公司上班，岗位是门卫，本人不愿，后经商量叫本人自行交付自己个人部分的养老保险，本人于2012年11月20日，一次性交付10000元解决2012年前的所有费用。后于2013年底公司要求我交付个人及单位所有费用，本人不服，经多次协商未达成共识，后于2014年5月9日公司将本人除名…”，证明正一公司多次通知周**回公司上班，周**不愿上班；4.规章制度、员工手册各一份，员工手册第三章第十五条规定，连续旷工五天以上或一年之内累计旷工时间超过15天者，单位可以解聘，证明正一公司依据相应的规定，依法解聘周**；5.下发通知、公告照片、文件会签单各一份，正一公司对公司各项规章制度和相关流程进行下发并执行，各部门予以签收，并在公告栏进行公告，证明正一公司的规章制度经过民主程序；6.短信截图一份，其中2014年3月4日短信内容为：“周**同志，您好，我是正一公司综合事务部人力资源管理徐*，现正式通知您接到通知后即回公司上班，否则按旷工处理，后果自负”，6月4日的短信内容为：“你好，公司已经按程序除名，把你的关系转移出公司了，你档案里有两年合同缺失，需要你本人写个合同缺失说明，不然可能对将来退休有影响”。证明正一公司在2014年3月4日、6月4日两次通过手机短信通知周**回公司上班；7.2014年3月5日给周**的《通知》及顺丰速运快递单，通知载明：“周**同志，公司于2014年1月26日公司年会当日已经通知你，于2014年2月17日回公司上班，你一直未到公司，且无任何请假说明，综合事务部徐*又于2014年3月4日短信通知你即回公司上班，否则按旷工处理，后果自负，现书面通知你，接通知后即回公司上班，否则按旷工除名处理，一切后果自负”。证明正一公司书面通知周**回单位上班，并通过快递邮寄给周**；8.2014年5月9日正一公司作出的《关于对周**同志进行除名处理决定》，因周**经正一公司多次通知，仍未能回单位上班，严重违反企业规章，违反劳动纪律，经研究并召开工会会员大会，一致决定，对周**作出除名处理；9.考勤记录，周**无出勤记录，证明周**自承包期满后就未到公司上班；10.录音记录，2014年4月16日正一公司综合事务部经理张**和人力资源经理徐*与周**谈话，让周**到公司上班，周**不同意；11.公积金和社保缴费明细，根据明细计算出周**个人应当承担的公积金和社会保险的费用为15611.64元；12.证人证言，正一公司申请证人刘*、王*出庭作证，两证人均陈述没有见到周**到公司上过班。

周**质证认为：证据1真实性认可，证明目的不持异议；证据2真实性没有异议，但关联性不认可，该证据不能否定双方之间存在劳动关系；证据3的证明目的不认可；证据4-5，真实性均不认可，周**此前不知情；证据6短信是收到了；证据7因时间久了记不清；证据8真实性认可，系正一公司违法解除劳动合同；证据9因没有周**签名，故对其真实性不予认可；证据10真实性无法核实，不予认可；证据11真实性无异议，但该诉求超过了本案审理范围；证据12证人均为正一公司在职职工，与正一公司有利害关系，证言不应作为本案的判决依据。

周**为证明其主张提交下列证据：1.《劳动合同书》，证明双方于2009年6月9日签订书面劳动合同，合同期限为2009年6月9日至2016年6月8日，合同约定周**基本工资为850元／月；2.南京市职工社会保险关系变动表，表中载明正一公司为周**缴纳社会保险费至2014年5月；3.除名处理决定，证明正一公司违法解除劳动合同；4.工商银行现金存款凭条，证明正一公司收取周**10000元社会保险费；5.工商银行交易明细，证明正一公司2009年6月至12月所发工资低于最低工资标准，以及2010年1月至2014年5月期间，正一公司一直拖欠周**工资。

正一公司质证认为：证据1至5的真实性均无异议，根据双方内部承包协议，正一公司不需支付周**工资，周**的社会保险费一直由正一公司缴纳，周**缴纳的10000元是其个人应承担的部分，且周**旷工严重违反公司规章制度，正一公司依法解除劳动合同。

以上事实有仲裁裁决书、劳动合同、内部租赁协议、仲裁申请书、通知、短信截屏、社保缴费单、南京**民法院（2015）宁商终字第634号民事判决书、庭审笔录等证据予以证实。

一审法院认为

原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

关于正一公司是否需要支付周**2009年6月至2014年4月拖欠的工资66614元问题，周**在其仲裁申请书中自认承包期满后就处于一个两不管状态，2012年公司一直让其回去上班，周**均不愿意；另外，从正一公司发送给周**的短信内容、正一公司综合事务部经理张**和人力资源经理徐*与周**谈话录音、证人证言等证据均证明周**未到正一公司公司上班。周**称其为正一公司做业务，但未能提交相应证据予以证实。周**没有提供劳动，也未能证明是由于单位的过错致其无法提供劳动，故其主张正一公司支付其2009年6月至2014年4月的工资66614元，没有事实根据和法律依据，原审法院不予支持。

关于正一公司是否需要返还周**社会保险金10000元问题，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。周**将10000元交给正一公司是用于支付其“五险一金”中个人应承担的部分，根据缴费记录，“五险一金”周**个人应承担部分为15611.64元，周**要求正一公司返还10000元没有法律依据，原审法院不予采纳。

有关正一公司是否需要支付周**改制应发的经济补偿金35360元问题，因为生效的法律文书已确认该经济补偿金已冲抵周**的债务，故周**要求正一公司支付上述补偿金35360元，原审法院不予支持。

有关正一公司是否需要支付周**违法解除劳动合同经济赔偿金23680元问题，因为正一公司未能证明其规章制度和员工手册，系经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，也未能证明周**知晓该制度规定，因此，正一公司依据员工手册的相关规定解除与周**劳动关系的行为应属违法，周**要求正一公司支付解除劳动合同赔偿金，原审法院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、正一公司自判决书生效之日起十日内，一次性支付周**解除劳动合同经济赔偿金23680元（1480×8×2）；二、驳回周**其他请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，原审法院决定免收。

上诉人诉称

原审宣判后，上诉人周**不服，向本院提起上诉称：1.原审法院认定上诉人没有提供实际劳动，正一公司无需支付该期间的工资，实属认定事实错误。上诉人自2009年6月至2014年4月一直与正一公司存在劳动关系，双方签订的劳动合同系真实意思表示，且正一公司一直为上诉人缴纳社会保险，双方之间劳动关系一直存续。因工作性质上诉人上班时间比较灵活，正一公司不对上诉人进行考勤，也不要求上诉人每天按时到岗。期间正一公司也没有为上诉人安排工作。自2009年6月份起，正一公司一直向上诉人发放工资至2009年12月底，该行为也视为正一公司对上诉人在该段期间工作的认可，其后上诉人的行为也应当得到正一公司的认可。正一公司也没有证据证明上诉人未上班，或者无故未上班。因此正一公司应当支付上诉人劳动关系存续期间拖欠的工资。2.用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。社会保险费中劳动者个人承担部分，用人单位可以在劳动者工资中代扣代缴。但正一公司不仅未向上诉人足额发放最低工资，反而收取上诉人10000元缴纳社会保险，不符合工资发放规定，严重侵害上诉人的合法权益，应当予以返还。2012年11、12月份左右上诉人和正一公司领导达成协议，到2012年底之前的养老保险由上诉人个人承担，数额为10000元，但后来正一公司不仅让上诉人缴纳个人应缴部分，还要全部承担所有的养老保险费，违反了双方的口头约定，因此上诉人要求正一公司返还相应的社会保险费用。3.对原审判决正一公司支付违法解除劳动合同赔偿金23680元及不予支付改制经济补偿金，予以认可。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项，改判正一公司支付2009年6月至2014年4月拖欠工资66614元，返还上诉人已缴纳的社会保险费10000元。

被上诉人辩称

被上诉人正一公司答辩称：1.周**主张66614元工资没有事实和法律依据。周**从没有到被上诉人处上班，也没有为被上诉人提供过劳动，不应该获得工资。2.关于社会保险的问题。被上诉人一共为周**垫付2009年7月至2014年5月个人应承担部分的社会保险费15611.64元，现周**只支付被上诉人10000元。综上，原审判决事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院庭审中，上诉人正一公司与被上诉人周**对原审查明的事实均不持异议，本院予以确认。对于2009年5月26日双方签订的内部租赁协议履行情况，周**陈述该内部租赁协议只履行一年，因正一公司不再出租设备，到期后未再继续履行。对于其后至2014年5月提供劳动的情况，周**陈述内部租赁协议期满后，其继续为正一公司介绍业务，2010年介绍了两笔业务，2011年开始因为业务不好做就没有再介绍业务了。正一公司未发放其劳动报酬。因正一公司为其缴纳社会保险，故未主张要求支付劳动报酬。双方均确认2009年7月至2012年1月住房公积金个人应缴纳部分为3359元、2009年7月至2014年5月社会保险个人应缴纳部分为12252.64元，合计15611.64元。

本院审理期间，双方均未提交新的证据。

本院认为

本案的争议焦点为：1.周**要求正一公司支付2009年6月至2014年4月拖欠工资66614元是否具有事实和法律依据；2.正一公司是否应当返还周**已支付的社会保险费10000元。

关于第一项争议焦点。本院认为，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”

对于2009年6月至2010年5月的工资。上诉人周**提交劳动合同书、工商银行交易明细证明双方存在劳动关系，正一公司已实际发放了部分工资。被上诉人正一公司主张上述款项为生活费，并非为工资，其提交的内部租赁协议明确约定由周**缴纳设备租金，正一公司停发周**的工资，周**亦认可该内部租赁协议已实际履行，本院认定该内部租赁协议具有法律效力。现**公司提交的内部租赁协议能够形成反证，证明正一公司与周**已就租赁期间的工资支付方式作出特别约定，本院依法采信正一公司的主张，对周**要求正一公司支付2009年6月至2010年5月工资的诉讼请求不予支持。

对于2010年6月至2011年12月的工资。2003年12月1日施行的《江苏省劳动合同条例》第二十六条规定，经双方当事人协商一致的，劳动合同可以中止履行。本案中，周**未能提供证据证明其自内部租赁协议期满后向正一公司实际提供劳动，正一公司亦未能提供证据证明自2010年6月至2011年12月曾要求周**上班，双方对上述期间正一公司不发放劳动报酬，周**不提供劳动均不持异议，周**亦在仲裁申请书中陈述双方处于“两不管状态”，应当认定自内部租赁协议期满后，正一公司与周**之间的劳动合同已中止履行。周**再行要求正一公司发放2010年6月至2011年12月的工资，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

对于2012年1月至2014年4月的工资。2003年12月1日施行的《江苏省劳动合同条例》第三十条亦规定，中止履行的情形消失，仍具备继续履行劳动合同条件的，应当继续履行；不具备继续履行劳动合同条件的，劳动合同终止。《江苏省工资支付条例》第二十六条则规定，劳动者无正当理由未提供劳动的，用人单位可以不予支付其期间的工资。本案中，双方未对劳动合同中止履行的期限作出约定，正一公司有权要求周**恢复履行劳动合同，周**在仲裁申请书中亦认可正一公司自2012年即要求其上班，故周**无正当理由拒绝履行劳动合同约定的义务，正一公司有权不予支付该期间的工资。

综上，原审法院对周**要求正一公司支付2009年6月至2014年4月工资66614元的诉讼请求不予支持，具有事实和法律依据，本院予以维持。

关于第二项争议焦点。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十条及《住房公积金管理条例》第十九条的规定，职工应当缴纳的社会保险费与职工个人缴存的住房公积金均由用人单位每月从其工资中代扣代缴。本案中，周**与正一公司均确认正一公司自2009年7月至2014年5月已代扣代缴社会保险费与住房公积金共计15611.64元，周**亦认可其2012年11月20日缴纳10000元的用途为支付“五险一金”中个人应承担部分，周**主张正一公司返还该10000元，与上述法律规定相悖，亦未能提供证据证明双方对社会保险费个人应缴纳部分由谁承担存在例外约定，本院对其该项主张不予支持。

综上，上诉人周**的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院予以免收。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十六日