芦家木与江苏宏**限公司、扬中**开发公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人芦家木因与被上诉人**有限公司（以下简称宏大公司）、扬中**开发公司（以下简称宏**司）、江苏**限公司（以下简称巨**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2014）镇民初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月12日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月16日、10月29日两次公开开庭审理了本案。上诉人芦家木的委托代理人丁**，被上诉人宏大公司的委托代理人钱朋两次到庭参加诉讼。上诉人芦家木的委托代理人钱云参加了第一次庭审。被上诉人宏**司、巨**司经本院依法传唤，两次均未到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2011年扬中市新坝镇人民政府计划开发扬中电气工业品城项目，其作为甲方于2011年10月26日与巨**司（乙方）签订《新坝新市镇建设项目合作协议书》。载明：乙方同意借给甲方资金30000000元，用于新市镇项目的征地、拆迁及相关基础设施建设……甲方自资金转入次日起向乙方结算利息，利息为银行同期贷款基准利率，每半年支付一次，借款时间为一年……作为合作，甲方将新坝镇新市镇电气工业品城一期项目的开发委托乙方进行开发管理，乙方与甲方下属的宏**司签订项目委托开发管理合同……甲方负责该项目的开发前期工作及费用；乙方负责工程施工招投标之后的工作，直到项目建设完成交付使用为止；自乙方开始本协议约定的管理任务开始起，本项目所产生的费用均有乙方先行垫付（含工程施工费用），待该项目销售开始后从销售款中返还乙方，但返还款不得超过已销售额的50%。甲方将本项目建设工程、销售交由乙方承包经营管理……为便于合作，甲方于2012年4月前帮助乙方在甲方所在地注册一家乙方独资的房地产开发公司（经营项目含房地产销售），公司法人为乙方派员担任……双方约定新市镇电气工业品城项目一期工程建设用地约75亩，由甲方下属的宏**公司取得该地块的开发权……甲方在该宗土地获得净收益时应偿还乙方30000000元借款及利息等内容。

2012年1月12日，宏**司（甲方）与巨**司（乙方）签订《委托协议》，约定甲方委托乙方全权代理销售甲方位于扬中市新坝镇的扬中电气工业品城一期相关事宜。

2011年12月，电气工业品城一期工程在网上公布中标结果，由宏**司中标，中标范围为电气工业品城一期工程2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、12A#、12B#独立商铺土建、安装。2012年5月，扬**标办发布公示，内容为宏**司就扬中电气工业品城1#楼发布招标公告，后因投标人不足三家，故采用直接发包形式确定工程承包人。

2012年5月20日，宏**司（甲方）与宏**司（乙方）就建设工程施工分包事项协商一致，签订《建设工程施工合同》，甲方将扬中电气工业品城一期工程2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、12A#、12B#商铺分包给乙方施工，金额约33000000元。合同专用条款第二项载明：项目经理为费建福；第六项合同价款与支付载明：本合同价款采用按苏2009工程计价清单计价按实际发生工程量结算，总价下浮2.6%，独立费、签证价格不下浮；工程款由巨**司支付给乙方等内容。

2012年7月，宏**司（甲方）与宏**司（乙方）就建设工程施工分包事项协商一致，签订《建设工程施工合同》，甲方将扬中电气工业品城一期工程1#楼分包给乙方施工，工程内容为桩基、土建、安装、消防、暖通及其他图纸范围内内容，金额约29970000.00元。合同专用条款第二项载明：项目经理为费建福；第六项合同价款与支付载明：本合同价款采用按苏2009工程计价清单计价按实际发生工程量结算，总价下浮2.6%，独立费、签证价格不下浮；工程款根据甲方和巨**司协议，由巨**司负责支付等内容。

2012年9月18日，江苏宏**限公司扬中电气工业品城项目部（甲方）与费**（乙方）签订《班组承包施工合同》，甲方将扬中电气工业品城一期工程1#楼发包给费**施工。合同金额约32397000.00元。专用条款23.2本合同价款采用按苏2009工程计价清单计价按实际发生工程量结算，总价下浮见补充条款，独立费、签证价格不下浮。补充条款载明承包范围：基坑围护措施、土建（不含窗）、水电安装（不含灯具、洁具等成品安装）、消防。灯具、洁具等成品安装以及暖通、二次装修不在本次商谈范围，今后再谈，如谈不拢由我方另行找队伍施工……结算下浮让利：基坑围护措施、土建（不含窗）水电安装（不含灯具、洁具等成品安装）8%、消防20%。

上述合同签订后，费**实际承建了扬中电气工业品城一期工程1#楼、8#、12B#商铺。2013年9月26日，宏**司向宏**司发出通知，要求施工单位停止所有土建、安装项目。随后，巨**司致扬中电气工业品城1#商务楼班组承包人费**同志关于《江苏**集团终止与费**班组签订的承包协议通知》的通知，称我司于2013年9月26收到扬中**开发公司关于要求你班组立即停止对扬中电气工业品城1#商务楼、8#、12B#楼进行施工，并做好停止施工后相关工作的通知（通知附后）……我司将停止对你承包项目各项工程进度款支付，并请你抓紧时间来我司对已付工程进度款进行对账……。附后的通知中要求费**于2013年10月31上午8：00前将所有人员、机械撤离扬中电气工业品城项目施工现场。后费**撤离施工现场。

2014年1月9日，扬中市新坝镇人民政府（甲方）与巨**司（乙方）就新市镇相关建设项目合作签订《补充协议》。载明：双方约定新坝镇人民政府与巨**司于2011年10月26日签订的合作协议从本协议签订之日起终止履行，原协议内容与本协议内容不一致以本协议为准；整个电气工业品城项目总造价暂定为80000000元（工程造价以审计为准，审计结果确定后，根据审定价按比例在30日内补足），甲方按照三年分批实施回购……2014年1月5日前宏**司与宏**司签订的建设工程施工合同，名义上是以宏**司与宏**司签订，实际上建设工程施工合同履行方是乙方与宏**司，甲乙双方确认以及宏**司、宏**司均同意，建设施工合同约定的权利义务享有者及法律责任的承担者是乙方和宏**司，甲方和宏**司不承担该建设工程合同履行中的任何法律责任等内容。该补充协议除甲乙双方加盖公章外，宏**司、宏**司作为同意方也加盖公章。补充协议签订后，甲方扬中市新坝镇人民政府已支付部分回购款。

2014年2月18日，费**将工程所涉债权转让给芦家木，并向宏**司、宏**司、巨**司送达《债权转让通知书》，载明：2012年5月起，本人实际承建了宏**司承包的宏**司、巨**司投资开发的扬中电气工业品城一期1#、8#、12#楼土建、水电安装等工程。至今，建设方尚欠本人承建的上述工程款。本人将对建设方公司的上述债权中11000000元的债权自愿转让给芦家木，芦家木同意受让上述债权。故债权人依法将上述债权转让通知贵公司，并请贵公司直接向芦家木清偿债务。费**、芦家木在落款处签字。

2014年4月12日，费**出具声明书，表明因涉案工程需要向芦家木借款未予归还，因本人生病住院，无法向建设方、承包方结算追索工程款，故将对建设方、承包方的上述债权中11000000元的债权自愿转让给芦家木。

又查明，江苏省**理有限公司接受扬中市新坝镇人民政府委托，对扬中电气工业品城一期（已完）工程进行结算审核，并于2014年10月8日出具审核报告。送审造价108026263.25元，核定造价83172812.75元。并由扬中市审计局向建设单位扬中市新坝镇人民政府、承包单位江苏**限公司送达工程结算审核单。审计说明中载明：本工程包含1#商务办公楼，2#-9#、12A#、12B#商铺工程，配电房及室外工程；施工水电费由施工单位支付；8#商铺实际未完工的轻钢雨棚、门窗及1#商务楼732m桥架盖板已计入工程造价；1#商务楼风机单价按照原施工单位投标价计算；总承包服务费按核定已完工程造价总额的1.5%计取，现场安全文明施工考评费不得计取等内容。该审核报告单项工程造价显示，1#商务楼土建工程造价26180001.40元、8#商铺工程造价3704698.75元、12B#商铺工程造价2690243.09元，合计32574943.24元。芦家木认为已完工的总造价还应包含1#楼、8#、12B#商铺的安装工程造价，分别为1537366.57元、277529.59元、191584.90元，故费**承建的1#楼、8#、12B#商铺的总造价应为34581424.3元。这其中1#楼、8#、12B#商铺消防工程造价分别为207837.31元、141795.13元、104646.28元，合计454278.72元。

对于已支付的工程款项，宏**司辩称，截止2014年4月底，巨**司通过银行转账和现金的方式已支付费**合计22617900.00元；代费**支付工程水电费604737.95元；宏**司代费**支付工程款8310000元（代偿还溧阳天**款公司到期贷款2500000元、代付扬中**限公司（以下简称荣林公司）材料款3900000元、预支工程款300000元、代付升降机费用50000元、代付塔基费用50000元、代偿还任花借款760000元、代付施**农民工工资700000元、代付阮**塔吊费50000元）；尚有周转房转让费150000元未向费**收取；已生效法律文书确认宏**司承担代付费**的工程款7023044.45元，另还有7件案件总标的2031616.80元，涉及费**承包工程欠工程款纠纷尚在审理中。实际支付给费**工程款已远远大于其工程总造价。芦家木认为，对通过银行转账和现金的方式支付的款项22617900.00元中仅应认定收取13667900元，其中涉及史**领取的800多万元不应认定。芦家木对实际支付对象为费**及费**认可的徐连连、冯**的款项予以认可。代付的款项中仅应认定代付任花的560000元。宏**司应承担的诉讼履行款，不应再本案中扣除，宏**司没有实际支付。即使法庭认为应予扣除，也仅应扣除已生效的法律文书确定的履行款7023044.45元中的5548428.45元。

还查明，费**2014年6月去世。史**是宏大公司一期项目的负责人。徐连连系费**的会计，石**、陈**系费**的材料员或施工员。

一审法院认为

2014年4月23日，芦家木诉至原审法院，要求判决：1、宏**司支付工程款11000000元；2、宏**司、巨**司对上述工程款在欠付工程款的范围内承担连带责任；3、确认芦家木对扬中电气工业品城一期工程中的1#、8#、12B#楼房屋的折价或拍卖所得价款享有优先受偿权；4、本案诉讼费由宏**司、宏**司、巨**司承担。

原审争议焦点为，一、费**负责施工的扬中电气工业品城1#楼、8#、12B#商铺工程款如何确定；二、宏**司支付的工程款如何确定；三、宏**司、宏**司、巨**司是否应承担责任、承担何种责任；

原审法院认为：扬中市新坝镇人民政府为开发扬中电气工业品城项目，与巨**司签订《新坝新市镇建设项目合作协议书》。约定巨**司借资金30000000元，用于新市镇项目的征地、拆迁及相关基础设施建设，同时政府将新坝镇新市镇电气工业品城一期项目的开发委托巨**司进行开发管理。该协议系政府招商协议，其约定的权利义务并不违反法律、法规之规定，合法有效。

宏**司通过招投标方式，与宏**司签订《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，其内容不违反法律、法规之规定，故合法有效。在实际施工过程中，宏**司扬中电气工业品城项目部与费**签订的《班组承包施工合同》，约定将1#楼承包给费**施工（实际施工为1#、8#、12B#），因费**不具备相应的施工资质，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该合同无效。

对于争议焦点一，由费**负责施工的扬中电气工业品城1#楼、8#、12B#商铺工程款如何确定。对于费**实际施工工程范围为1#楼、8#、12B#商铺双方并无异议。扬中电气工业品城一期项目虽未全部完工，但政府委托鉴定机构对该未完工程进行审计，由鉴定部门出具的审计报告能够客观反映实际状况，芦家木虽对审计报告提出异议，但未能提供任何证据否认审计报告的结论，故原审法院认可该审计报告作为涉案工程造价的依据。审计报告载明1#商务楼土建工程造价26180001.40元、8#商铺工程造价3704698.75元、12B#商铺工程造价2690243.09元，合计32574943.24元。芦家木认为已完工的总造价还应包含1#楼、8#、12B#商铺的安装工程造价，分别为1537366.57元、277529.59元、191584.90元。根据宏大公司与费**签订的合同中约定的承包范围：基坑围护措施、土建（不含窗）、水电安装（不含灯具、洁具等成品安装）、消防。审计报告中安装工程造价即为水电安装、消防，故属于费**承包范围，原审法院予以确认，故费**承建的1#楼、8#、12B#商铺的总造价应为34581424.3元。其中1#楼、8#、12B#商铺消防工程造价合计454278.72元。对于工程款的最终结算，合同约定了结算下浮让利即基坑围护措施、土建（不含窗）水电安装（不含灯具、洁具等成品安装）8%、消防20%。故费**施工工程最终结算价为31760396.91元。

对于争议焦点二，宏大公司认为截止2014年4月底，巨**司通过银行转账和现金的方式已支付费**合计22617900.00元；代费**支付工程水电费604737.95元；宏大公司代费**支付工程款8310000元（代偿还溧阳天**款公司到期贷款2500000元、代付荣**司电缆材料款3900000元、预支工程款300000元、代付升降机费用50000元、代付塔基费用50000元、代偿还任花借款760000元、代付施**农民工工资700000元、代付阮**塔吊费50000元）；尚有周转房转让费150000元未向费**收取；已生效法律文书确认宏大公司承担代付费**的工程款7023044.45元，另还有7件案件总标的2031616.80元，涉及费**承包工程欠工程款纠纷尚在审理中。实际支付给费**工程款已远远大于其工程总造价。

对于宏**司的上述付款情况，原审法院具体分析如下：一、宏**司认为通过银行转账和现金的方式已支付费**合计22617900.00元。江苏巨*投资工程进度款申请单上不仅载明本次申请金额，还载明累计付款金额，申请单上有费**本人签字、徐连连代费**领款签字，也存在没有人签字的单据。现芦家木认可费**本人及费**认可的徐连连、冯**的收款事实，对其中史**收取的款项约8000000元不予认可。原审法院认为，由费**本人签字的工程进度款申请单截止2013年12月24日，确定宏**司累计付款17677700元，史**收取的款项在此日期之前，费**对史**收取的相关款项明知且认可，应当认为系费**地收取的工程款的重新分配。故对芦家木辩称的由史**收取的款项不予认可的理由不能成立，原审法院不予采信。对于2014年1月14日600000元申请单、2014年1月24日1000000元申请单、2014年1月25日600000元申请单、2014年1月27日10000元申请单，没有领款人签字。对此，原审法院经审核认为，2014年1月14日的600000元，款项汇至徐连连账户，且有费**、徐连连出具的收条确认，原审法院认可宏**司已支付该款款项；2014年1月24日的1000000元，宏**司通过银行转账给了施**，施**出具收条，事由系扬中市建设领域”清欠”工作领导小组盖章确认清欠农民工工资1000000元。对于施**的身份，在施**本人出具的情况说明中载明系费**建筑队里8#、12B#楼土建班组，徐连连在情况说明后签字。此外，费**在1#、8#、12B#楼农民工工资结算付款表中签字，付款表中载明班组施**（总包），能够证明施**确系费**班组下属的班组长，故原审法院确认宏**司支付给施**的该1000000元应认定在宏**司支付给费**工程款的款项当中。2014年1月25日的600000元，宏**司通过银行支付给冯**，事由亦系结欠工地管理人员工资，对于冯**的收款行为费**也是认可的，故该600000元也应计算在宏**司支付给费**的工程款当中。2014年1月27日的10000元，宏**司通过银行汇给宗**，事由是混凝土人工费合计24652元，费**签字同意该笔款项，故该10000元原审法院予以确认。

基于芦家木陈述的费**对徐连连的收款行为的认可，可以认定徐连连代费**在进度申请单上签字领款效力及于费**，截止2014年1月21日即最后一份由徐连连签字的工程进度款申请单，载明累计付款21007900元。加上前述在此日期之后未签字的三笔款项计1610000元，上述费用共计22617900元，与截止2014年1月27日工程进度款申请单上载明的累计付款金额一致。费**及其认可的人员在申请单上的签字及于对累计付款金额的确认，原审法院对宏**司辩称的通过银行转账和现金的方式已支付费**合计22617900.00元予以认可。

二、宏**司代费**支付工程水电费604737.95元，原审法院认为，首先宏**司仅提供一份流水账，而无支付凭证，其次，该费用明细中包含售楼处产生的电费及桩基水电费用；第三，扬中电气工业品城项目不仅仅只有费**一个实际施工人，最后该流水账出具的单位是宏**司而不是宏**司，且按照合同规定，发包人仅是将水、电接往施工现场，费用由实际使用人支付，故该水、电费用原审法院不予采信。

三、宏大公司认为的代费**支付工程款8310000元（代偿还溧阳天**款公司到期贷款2500000元、代付荣**司电缆材料款3900000元、预支工程款300000元、代付许**升降机费用50000元、代付塔基费用50000元、代偿还任花借款760000元、代付施**农民工工资700000元、代付阮**塔吊费50000元），芦家木仅认可代付任花的借款560000元，其他款项均认为没有费**本人的授权。

原审法院认为，1、对于代偿还溧阳天**款公司到期贷款2500000元，该贷款是否是用于涉案工程，宏大公司未能举证，且芦家木亦不予认可，该2500000元作为工程款，证据不足，故该笔费用不予采信；

2、对于荣**司钢材款3900000元，宏**司提供两张柏东林的收条认为系宏**司支付，而芦家木提供四张收据、柏**出具的两张收条，认为系费建福支付。荣**司曾于2014年在原审法院起诉宏**司，要求给付剩余钢材款，该案调解结案，调解书载明，宏**司项目部史*明代为支付价款3900000元，且本案芦家木亦未能提供四张收据及两张收条的原件且金额与3900000元不符，故原审法院采信宏**司的观点；

3、对于预支工程款300000元，有费**签字，予以确认；

4、对于代付许*中升降机费用50000元、代付塔基费用50000元，有费**的材料员”石**代费总”在电梯结算单及塔吊结算单上签字确认，且有史福明代付的银行汇款凭证及许*中出具的收条，故虽无费**本人签字，但该费用已实际支出，该证据予以采信；

5、对于代付任花的借款，费**写给任花的收条500000元，芦家木认可代付760000元中的560000元，原审法院予以采信；

6、对于代付施**农民工工资700000元，仅有施**的出具的收条，无付款凭证，且在这之前已付施**1000000元，在这之后是否还产生工资、产生多少工资尚不明确，该700000元依据不足，原审法院不予采信；对于代付阮**塔吊费50000元，有阮**代表镇江市**有限公司与费**代表宏**司签订的合同，且两家公司也在2014年4月24日达成协议，该时间段费**病重，由史**代付给阮**50000元符合常理，该费用原审法院予以采信。

被上诉人辩称

四、宏**司辩称的已生效法律文书确认宏**司承担代付费建福的工程款7023044.45元，另还有7件案件总标的2031616.80元，涉及费建福承包工程欠工程款纠纷尚在审理中的问题，芦家木认为，尚在审理中的诉讼案件未确定的款项不应扣除，即使法庭认为应予扣除，也仅应扣除已生效的法律文书确定的履行款7023044.45元中的5548428.45元。原审法院对已生效部分的款项予以确定并应计算在给付费建福的工程价款中。

对于争议焦点三，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程虽未完工，但责任不在费**，费**的实际付出已物化在所承建工程中，故作为实际施工人，有权享有主张工程价款的权利。费**将债权转让给芦家木，并通知宏**司，债权转让依法成立。芦家木作为债权受让人有权向宏**司主张权利，宏**司对费**的抗辩同样及于芦家木。

本案法律关系为宏**司是建设方，宏**司是施工方也是违法分包人，费**是实际施工人。本案中，费**施工工程最终结算价为31760396.91元，原审法院认定宏**司已给付的款项为27527900元（22617900元＋3900000元＋300000元＋50000元＋50000元＋560000元＋50000元），加上生效判决确定的宏**司代付费**的工程款7023044.45元中芦家木认可的5548428.45元，宏**司支付给费**的款项也已超出费**施工工程的核定价款，也就是说费**已无债权转让给芦家木，更不能对扬中电气工业品城一期工程中的1#、8#、12B#楼房屋的折价或拍卖所得价款享有优先受偿权。故芦家木在本案中所主张的诉讼请求没有事实依据，应驳回其全部诉讼请求。

综上，原审法院判决：驳回芦家木的诉讼请求。案件受理费87800元，保全费5000元，由芦家木负担。

宣判后，芦家木不服，向本院提起上诉称：1、本案工程款不应当下浮。本案工程是”半拉子”工程，合同结算基础已经发生变化，适用合同约定的让利条款对施工方不公平，不应当再适用。2、已付款认定错误。关于史**收取的800余万元，史**是代表宏大公司收取的工程款，宏大公司收取的800余万元没有支付给费**，不应当作为已付款。关于向荣*公司支付钢材款390万元。柏东林出具的收条是证人证言，未经出庭作证不能作为证据。关于生效法律文书确定的履行款。芦家木认为生效的款项不应当在本案中扣除，因为债权已经转让给芦家木。综上，请求二审法院：撤销原判，依法改判支持芦家木的诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人宏**司答辩称，芦家木向宏**司索要相关款项前提是费**将对宏大的工程款债权转让给芦家木且费**拥有对被上诉人的工程款债权。原审法院对巨**司及宏**司已支付给费**的工程款数额认定正确，也对付款款项性质进行了确认。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

原审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

二审中，上诉人芦家木提交了荣**司的四张收据、两张收条原件，合计340万元，认为根据交易习惯”谁付款谁持有原件”，证明芦家木已经提供证据证明该款系费建福支付。被上诉人宏大公司质证认为，对证据真实性无异议，对证明目的不认可。

二审中，宏大公司提交新的证据：1、项目经理史**出具的关于给付荣**司钢材款的支付情况说明，证明钢材款是其代表宏大公司付给荣**司的。2、荣**司出具的证明及收条原件在费建福手中的说明，证明荣**司是直接收到了史**支付的钢材款及收条在费建福手中的原因。3、汇款流水单据。2013年1月30日转账20万元，2013年2月5日转账190万元，2013年2月7日转账40万元，2013年6月13日转账5万元，这四笔是转账给柏**，证明390万元中转账255万元是宏大公司项目经理史**直接付款给荣**司。其余是陆续以现金方式支付，其余流水帐可以证明史**有支付现金的能力。

上诉人芦家木质证认为：1、关于史**出具的情况说明，对真实性、合法性、关联性均不认可，不能直接证明宏大公司支付了钢材款。该份说明超过了法院指定的举证期限，且属于证人证言，根据法律规定史**应出庭作证，否则不应当采信。

2、对于荣**司出具的两份说明，均超过法院指定的举证期限。根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》，单位向法院提供的证据材料，应由法定代表人及制作人签名，该两份说明形式上不符合该规定，也不应采信。从内容看，荣**司本次说明与出具给费**的收条载明收到费**材料款相矛盾，不能证明钢材款的实际付款人。荣**司2015年8月20日的说明中表述公司收到史**代费**垫付的钢材款，即使该证明内容真实，也仅能够证明史**是代费**支付，而不是替宏大公司支付。

3、对银行流水本身的真实性无异议。但不能证明是支付本案争议的荣**司的钢材款，也不能证明史**是替宏**司支付的案涉钢材款。费**是从宏**司分包其中一部分工程，不排除宏**司其他并非费**承包的工程也是通过柏东生或荣**司采购的钢材款，即使该笔属于支付给荣**司的钢材款，也可能是替宏**司支付的其他钢材款。转账支付总金额255万元，与宏**司提交的证据2中荣**司称宏大通过转账支付270万元钢材款，而银行流水中转账只有255万元，二者自相矛盾。转账时间、金额与芦家木提供的收条和收据不能一一对应。综上，不认可对方的证明目的。

本院认为

经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、本案工程造价是否应当参照费建福与宏**司合同约定进行让利；二、上诉人芦家木对原审认定已付工程款提出的异议能否成立，包括：1、支付给史**的800余万元；2、宏**司代付给荣**司钢材款390万元；3、生效法律文书确认宏**司支付的工程款702余万元；上述三项能否作为宏**司已付工程款。

关于争议焦**，本案工程造价是否应当参照费建福与宏**司合同约定进行让利。

本院认为：根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中宏大公司扬中电气工业品城项目部与费**签订的《班组承包施工合同》，因费**不具备相应的施工资质而应认定为无效，双方均有参照合同结算的权利，因此原审参照合同约定土建、安装下浮8%，消防下浮20%，并无不当。

关于争议焦点二、已付款或者代付款中三笔认定是否正确。

1、关于史**收取的款项800余万元。本院认为，其中大部分有史**出具情况说明并有费**的签字。由费**本人签字的工程进度款申请单截止2013年12月24日，载明确定累计付款17677700元，史**收取的款项在此日期之前，并已经计入累计付款，说明费**对史**收取的相关款项明知且认可作为已付款，应当计算为费**收取的已付款。

2、关于荣**司的钢材款390万元。本院认为：390万元中50万元是由巨**司支付，费**手中没有相应的收条原件，芦家木主张该50万元不应从工程款中扣除没有依据。关于另340万元，上诉人芦家木提供了荣**司出具四张收据、两张收条原件。宏**司主张是史**代其支付费**的钢材款，但无法解释为何收条原件已经由费**一方持有，荣**司的情况说明仅能证明实际收到390万元，不能证明史**、费**、宏**司之间是否经过了结算。史**出具的情况说明，属于证人证言，但是未出庭作证不能作为证据采信。宏**司提交的银行流水仅能证明史**与荣**司的柏**发生了255万元的往来，但是不能证明是否与费**进行过结算。根据现有证据，钢材款的收据原件在费**手中，而并非由史**或宏**司持有，根据交易习惯”谁付款谁持有原件”，费**持有收条原件对应的340万元不应计入已付款。

3、关于生效裁判确认的7023044.45元。根据《中华人民共和国合同法》第八十二条的规定，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。上诉人芦家木认可以上生效裁判确认应支付的款项均是费**实际施工的工程对外的债务，其原审在代理词中也认可如果应抵扣也应当仅扣除5548428.45元，对违约金和利息部分芦家木不认可。宏大公司对于费**施工工程的债务对外承担之后有权向费**追偿，其对于费**的抗辩可以对抗债权受让人，因此可以向芦家木主张抵扣。上诉人芦家木对于生效裁判中的违约金与利息不予认可，没有充分依据，本院不予支持。

费**施工工程最终结算价为31760396.91元。已付款24127990元（22617900元＋500000元＋300000元＋50000元＋50000元＋560000元＋50000元）。生效判决确定的宏大公司代付费**的工程款7023044.45元，最终宏大公司尚应支付608362.46元。费**将债权1100万元转让给芦家木，并通知宏大公司，债权转让依法成立，因费**对宏大公司的债权仅有608362.46元，故宏大公司尚应支付芦家木608362.46元。

本案中，上诉人芦家木没有证据证明发包方就费建福施工部分工程仍欠付宏大公司工程款，因此其主张宏**司及巨**司对工程款承担连带责任没有依据。因无法证明发包人仍欠付工程款，其主张对扬中电气工业品城一期工程中的1#、8#、12B#楼房屋的折价或拍卖所得价款享有优先受偿权同样不能得到支持。综上，上诉人芦家木的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销江苏省**民法院（2014）镇民初字第34号民事判决。

二、江苏宏**限公司于本判决生效之日起十日内支付芦家木工程款608362.46元。

三、驳回芦家木的其他诉讼请求。

如果江苏宏**限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费87800元、保全费5000元合计92800元，由芦家木负担87668元，江苏宏**限公司负担5132元。

二审案件受理费87800元，由芦家木负担82944元，江苏宏**限公司负担4856元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月十三日