上诉人金**与被上诉人蒋**合伙协议、民间借贷纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人金**与被上诉人蒋**合伙协议、民间借贷纠纷一案，南京市溧水区人民法院于2015年12月4日作出（2015）溧洪民初字第210号民事判决，金**对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2016年1月20日立案受理，并依法组成合议庭于2016年3月7日公开开庭审理了本案，上诉人金**及其委托代理人陈量、被上诉人蒋**及其委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院查明，2011年11月15日，蒋**（乙方）与金**（甲方）签订合作协议，约定：“兹有金源漆业河南新乡销售处原有金**甲方操作，现经甲乙双方协商，由乙方投资贰拾万元合作经营。经协商，双方合作经营、风险共担、利益共享，具体事情另外协商，特签订此协议。此协议乙方一份，作为甲方给乙方的承诺。”之后蒋**分两次按约出资200000元，金**向蒋**出具各100000元的收条两张，其中一张收条出具时间为2011年11月15日。2012年1月1日，金**出具120000元的借条一张，载明：今借到蒋**承兑壹拾贰万元整（合伙做生意付货款）。合伙期间，金**不投资，只提供市场，负责经营。2012年1月19日，金**出具100000元的借条一张，载明：今借到蒋**承兑壹拾万元整（合伙做生意付货款）。2012年5月20日，双方发生分歧，金**给付蒋**80000元，2012年5月底，双方口头散伙，未进行清算。2012年7月，金**给付蒋**50000元，蒋**退回金**一张100000元投资款的收条。2013年1月2日，蒋**向金**出具收承兑8000元收条。2013年4月10日，蒋**向金**出具收承兑30000元收条，注明付利息。2013年10月29日，蒋**向金**出具收承兑30000元收条。2014年1月27日，蒋**向金**出具收承兑20000元收条。共计88000元。蒋**提供合伙期间的账单，称双方在合伙期间是盈利的，故于2015年6月17日诉至原审法院，请求判令金**退还出资款320000元。金**辩称双方在合伙期间是亏本的。

一审中，金**申请对蒋**提供的《合作协议》及《收条》中“金**”的签名进行笔迹鉴定。经原审法院委托南京金陵司法鉴定所鉴定，上述《收条》及《合作协议》上的“金**”签名字迹与样本字迹是同一人所写。金**为此支付鉴定费5570元。

一审法院认为

原审法院认为，当事人经营合伙事务指的是共同出资、共同经营、共享盈利、共担风险，合伙事务清算时，合伙方当事人应当就投入、支出、收入等全部内容进行结算并分配。蒋**与金**之间的合伙关系，依法成立。蒋**已出资200000元，合作协议生效。合伙期间，双方应按照合伙协议约定合作经营、风险共担、利益共享。合伙终止时，双方未进行清算，是否盈利双方各执一词，且无充分证据证明，蒋**将其出资的200000元交由金**经营使用，金**认为亏本，应当承担举证责任，未举证，视其为举证不能，应承担不利后果，故对蒋**要求金**退还100000元投资款的主张，法院予以支持。

关于2012年1月1日和2012年1月19日，金**向蒋**借款220000元合伙做生意付货款的事实，经金**提供的2013年4月10日收条证实，该笔220000元是借款并存在利息，不是蒋**的投资款，法院予以认定。民间借贷纠纷中，双方未书面约定借款利息，一方归还借款时未明确约定归还本金还是支付利息的，视为对本金的归还，故蒋**出具的2013年1月2日、2013年10月29日、2014年1月27日的三张收条，视为金**向蒋**归还58000元本金，金**还应向蒋**归还借款本金162000元。2013年4月10日金**支付的30000元是向蒋**支付利息，经计算，蒋**、金**双方的借款年利率为11%。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条，《最**法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，作出判决：一、金**于判决生效之日起十日内，返还蒋**投资款人民币100000元及支付逾期利息（按中**银行同期同档贷款基准利率计算，从2015年6月17日起计算至实际给付之日止）；二、金**于判决生效之日起十日内，归还蒋**借款本金人民币162000元及支付利息（基数为212000元，按年利率11%计算，从2013年1月3日起计算至2013年10月29日止；基数为182000元，按年利率11%计算，从2013年10月30日起计算至2014年1月27日止；基数为162000元，按年利率11%计算，从2014年1月28日起计算至实际给付之日止）；三、驳回蒋**其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

宣判后，金**不服，向本院提起上诉称，合伙协议约定由蒋**出资20万元，蒋**只在合伙刚开始时出资10万元，另10万元出资款蒋**未付；2012年1月1日、19日两份借条载明的借款发生在双方合伙期间，该两笔借款系用于合伙生意支付的货款，应认定为双方的共同债务；合伙终止后应当进行清算，双方的合伙关系才归于消灭，本案一审在未清算的情况下，即适用合同法第一百九十六条规定判决由上诉人承担还款责任，属适用法律不当。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人蒋**答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

另查明，案涉两张共计金额为22万元的借条，落款处均载明：“借款人：金维明”。

一审中，蒋**称其出资的时候，金**写的是收条，其中有一张十几万元的收条，在金**还了钱后退回了该16.2万元收条。金**称其不知道向蒋**出具过16.2万元的收条，并陈述双方合伙各自记账，然后对账，没有账本。

二审中，金**提交其于2011年12月11日出具的载明“今收到蒋**承兑计壹拾陆万贰仟元整”的收条一份，拟证明蒋**向金**退还的是该16.2万元的收条，而不是金**收到蒋**另外10万元出资款的收条。蒋**对该收条的真实性无异议，其认为该收条中的16.2万元包含其另10万元出资款。

金**另提交2011年11月20日－2012年6月30日合伙期间流水账本一册，并陈述该账本系其2012年散伙之后整理的，拟证明合伙期间共亏损89964元。蒋**认为2012年5月底双方散伙时均保留一册有对方签字的账本，其保留的在一审已提交，金**在二审中提交的账本无蒋**签名，故对该账本的真实性不予认可。

二审审理过程中，蒋**自愿在返还出资款的诉讼请求中扣减2万元，即要求金**返还出资款8万元。

以上事实，有合作协议、收条、借条、账本、谈话笔录、司法鉴定意见书及当事人陈述等证据予以证实。

本院认为

本案二审争议焦点为：1、金**是否应向蒋**返还出资款及应当返还的数额；2、金**向蒋**借款22万元是否为合伙债务。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

关于争议焦**，2011年11月15日，蒋**与金**签订合作协议，约定由蒋**出资20万元合伙经营金源漆业河南新乡销售处。金**不出资，只提供市场，负责经营。金**上诉认为，合伙终止后未进行清算，其不应承担还款责任，并在二审中提交账本一册，以证明合伙经营为亏损状态。本院认为，本案所涉合伙由金**负责经营，金**对合伙期间的经营状况应负有举证义务。本案一审中，金**称其没有账本，而在二审中却提交账本一册。经本院审查，该账本的内容虽然反映合伙经营为亏损状态，但金**在一审中称没有账本，在一审判决结果对其不利的情况下，二审又变更其在一审中的没有账本的陈述，并提交账本一册，而该账本内容与蒋**一审中提交的有金**签字的账本明细不符，且未经蒋**确认，故该账本不足以证明合伙经营的原始情况，不能作为合伙清算的依据。金**上诉要求以其提交的账本作为合伙清算的依据，本院不予支持。因案涉合伙协议约定由蒋**出资，蒋**的出资款由金**收取，金**提供的证据又不能证明双方口头散伙时合伙账目为亏损，故双方散伙后，蒋**的出资款应当由金**返还。关于出资款返还数额的问题，金**上诉认为，其只在合伙刚开始时收到蒋**出资款10万元，余款10万元蒋**未付。本院认为，金**提供的其于2011年12月11日出具的收条载明，其收到蒋**承兑（汇票）计16.2万元，该收款时间在其2011年11月15日收取蒋**第一笔10万元出资款至其2012年1月1日向蒋**借款12万元期间，金**未对其收取蒋**16.2万元的性质作出合理解释，也未提供证据证明其收取蒋**的该16.2万元之前，与蒋**除合伙出资款外还有其他款项往来，故结合上述金**出具的收条和蒋**持有的另一张2011年11月15日金**收到蒋**10万元出资款的收条，以及合伙协议约定的由蒋**出资20万元的内容，原审法院认定蒋**已分两次完成了20万元合伙出资并无不当。虽然在蒋**退还金**上述16.2万元收条前，金**已于2012年5月20日及2012年7月给付蒋**两笔共13万元款项，但蒋**认可该16.2万元中包含金**返还的10万元出资款，故蒋**的20万元出资款已由金**返还10万元，原审法院认定金**还应返还蒋**10万元出资款亦无不当。

关于争议焦点二，金**在向蒋**借款22万元的两张借条上，虽均注明“合伙做生意付货款”，但借款人署名为金**个人，且在金**提供的证明其向蒋**还款8.8万元的收条上，其中一张3万元收条载明付的系利息，故上述两张借条载明的22万元均应为金**的个人借款。金**关于该两笔借款为双方合伙期间共同债务的上诉意见，证据不足，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，二审应予以维持。但蒋**在二审中放弃其部分诉讼请求，仅要求金**返还8万元出资款，系其对自己民事权利的处分，且不违反法律规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持南京市溧水区人民法院（2015）溧洪民初字第210号民事判决第二、三项；

二、变更南京市溧水区人民法院（2015）溧洪民初字第210号民事判决第一项为：金**于本判决生效之日起十日内，返还蒋**投资款人民币80000元及支付逾期利息（按中**银行同期同档贷款基准利率计算，从2015年6月17日起计算至实际给付之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费5230元，由上诉人金**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二十五日