吴江市**大酒店与史**劳动合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人吴江市松陵镇金富华大酒店（下称金富华大酒店）、上诉人史**因劳动合同纠纷一案，均不服苏州市吴江区人民法院（2014）吴**初字第2213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月20日受理后依法组成合议庭，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2012年10月10日，史**进入金富华大酒店从事点心师工作，双方未签订书面劳动合同。2014年5月，史**向仲裁委员会申请仲裁，要求金富华大酒店支付未签订劳动合同双倍工资差额33000元、工资3700元、违法解除劳动合同经济赔偿金15000元、并由金富华大酒店为史**补缴社会保险。2014年9月9日，仲裁委员会作出吴江劳人仲案字（2014）第0979号仲裁裁决书，裁决金富华大酒店支付史**未签订劳动合同双倍工资差额34022.9元、违法解除劳动合同经济赔偿金8922元，驳回史**的其他仲裁请求。金富华大酒店收到仲裁裁决书后在法定期限内向原审法院提起诉讼。

另查明：金富华大酒店通过银行转账方式向史金莲发放工资，2012年10月至2014年3月，金富华大酒店为史金莲发放的工资数额分别为：2027元、2929元、1912元、1000元、2912元、2912元、2911元、2902元、2923元、2915元、3065元、2895元、2815元、2915元、2915元、2913元、2912元、2915元、2985元。

金富华大酒店提交证人“沈**”的电话录音一份，证明2013年8月、9月之后，史金莲与案外人刘*开始在同里镇开店，不在金富华大酒店正常上班。史金莲认为其确实有一同事名叫“沈**”，但无法确认录音中的声音即是沈**本人。

金富华大酒店提交应聘表一份，认为史金*入职时的应聘表可以视为双方签订的劳动合同。史金*认为应聘表没有其本人签名，对其真实性不予认可。

金富华大酒店申请证人李*、周*出庭作证。

证人李*陈述，证人是金富华大酒店的厨师长，金富华大酒店的点心房在2013年年底已经不再正常营业，2014年春节后，证人告知史金莲和案外人刘*，酒店的点心房取消，给二人一个月时间去找工作。一个月后，证人告知史金莲、刘*二人，说时间差不多了，你们可以走了。后二人再未回到单位上班。

证人周*陈述，证人是金富华大酒店员工，金富华大酒店的点心房在2013年年底已经不再正常营业。史**和案外人刘*考勤后有出去的现象，二人曾告诉过证人，他们在同里镇另外开店。

一审法院认为

史**认为，二证人与金富华大酒店存在利害关系，证言不应被采信，金富华大酒店应当提交考勤记录等证据来证实史**的离职时间。

史**提交2014年4月、5月考勤表复印件一份，称该考勤表系其签到时拍摄下的，证明其实际工作至2014年5月4日。金富华大酒店对复印件不予认可，同时陈述，因酒店点心房管理混论，无法提交二人原始考勤记录。

以上事实，由金富华大酒店提交的仲裁裁决书、送达证明、入职登记表、录音光盘、证人证言，史**提交的考勤记录，以及当事人的当庭陈述予以证实。

原审原告金富华大酒店在原审中的诉讼请求为：1、金富华大酒店无需支付未签订书面劳动合同的双倍工资；2、金富华大酒店无需支付经济赔偿金；3、本案诉讼费用由史**负担。

原审法院认为：用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。劳动合同应当具备用人单位名称、劳动者姓名、劳动合同期限、工作内容、工作地点、工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险等内容。本案中，金富华大酒店提交的应聘表未经史金*签字，也不具备劳动合同的基本要素，故原审法院认定金富华大酒店未与史金*签订劳动合同。根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。史金*于2012年10月10日入职，金富华大酒店应当向史金*支付2012年11月10日至2013年10月9日之间的二倍工资差额，共计31450元（2929／21.75＊15＋1912＋1000＋2912＋2912＋2911＋2902＋2923＋2915＋3065＋2895＋2815＋2915／21.75＊2）。

关于金富华大酒店与史**解除劳动合同的原因，金富华大酒店认为因酒店点心房取消，史**自行离职；史**认为系金富华大酒店违法解除劳动合同，双方均未提交充分证据予以证实，本院推定为系由金富华大酒店提出，双方协商一致解除劳动合同。金富华大酒店提交的电话录音，因录音人之一“沈**”未出庭作证，原审法院不予采信；证人李*、周*的证言，因证人与金富华大酒店存在利害关系，原审法院不予采信。关于双方解除劳动合同的时间，金富华大酒店应当保存史**的考勤记录不得少于二年，现金富华大酒店以管理混乱为由拒不提交，应承担相应不利后果，原审法院对史**认为其2014年5月4日离职的主张予以采信。根据法律规定，由用人单位提出，劳动者和用人单位协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。史**在金富华大酒店工作超过一年六个月不足二年，金富华大酒店应当支付史**相当于两个月工资的经济补偿金，原审法院以史**2013年4月至2014年3月的平均工资为经济补偿金计算基数，金富华大酒店应支付解除劳动合同经济补偿金5845元（（2902＋2923＋2915＋3065＋2895＋2815＋2915＋2915＋2913＋2912＋2915＋2985）／12＊2）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条的规定，判决：一、吴江市**大酒店于判决生效之日起十日内支付史**未签订劳动合同的二倍工资差额31450元。二、吴江市**大酒店于判决生效之日起十日内支付史**解除劳动合同经济补偿金5845元。案件受理费减半收取5元，由吴江市**大酒店负担。

上诉人诉称

宣判后，上诉人金富华大酒店、史**均不服原审判决，向本院提起上诉。

金富华大酒店上诉称，金富华大酒店与史**曾就工作事项填写过应聘表，该应聘表对劳动者个人具体信息、工作岗位及转正后的薪资福利、实际入职日期等都进行了约定，具备了劳动合同的基本要求，应视为书面劳动合同。原审法院不予认定并判决给付二倍工资差额是错误的。综上，请求二审法院撤销原审第一项判决主文并依法改判。

史金莲上诉称，金富华大酒店没有证据证明双方系协商一致解除劳动合同，根据举证责任倒置原则，应为金富华大酒店违法解除与史金莲的劳动合同，金富华大酒店应支付双倍的经济补偿金。综上，请求二审法院撤销原审第二项判决主文并依法改判。

本院查明

本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，金富华大酒店为证明其与史**间订立了书面劳动合同，提供了史**入职时填写的入职申请表，然该表格只有劳动者的基本身份信息，无其他相应内容，也无用人单位的签字或盖章，不具备劳动合同的基本要素和基本特征。金富华大酒店应对其此承担相应的法律责任。原审据此认定双方未订立书面劳动合同并无不当。金富华大酒店应当支付史**二倍工资差额。关于合同解除，金富华大酒店主张系史**自行离职，史**主张系金富华大酒店违法解除，然双方均未提交充分证据予以证实，原审法院推定为系由金富华大酒店提出、双方协商一致解除劳动合同并无不当。金富华大酒店应当支付经济补偿金。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人吴江市松陵镇金富华大酒店负担10元，由上诉人史**负担10元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月一日