南通英**限公司与江苏省新**责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告南通英**限公司（以下简称南**公司）与被告江苏**限责任公司（以下简称新世纪盐化公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告南**公司的委托代理人张*、被告新世纪盐化公司的委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告**公司诉称，2010年3月20日，原、被告签订建设工程施工合同一份，由原告承接被告综合服务中心项目的土建及水暖电安装工程，单位工程包括1#职工培训中心、4#倒班楼，合同暂定价55407681.5元，工期310天。合同还对工程计价和付款方式以及与其付款责任等内容作了约定。合同履行中，根据工程进展及现场实际情况，双方于2010年6月23日又签订补充协议一份，其中约定工程竣工后被告向原告支付至工程结算审计总价的70%，竣工验收合格后两年内付至审计结算价的97%，3%作为工程质量保证金，两年质保期满后一个月内返还。倒班楼和培训中心分别于2011年1月16日和2月20日通过竣工验收并交付被告使用。2012年7月15日，双方对工程结算审定总价予以确认，为70456971.38元。但截至2013年2月3日，被告合计给付工程款64988072.48元（不含奖励费30万元），尚欠原告工程款5468898.9元。由于被告未能及时依约付款，并给原告造成重大经济损失，现诉请：判令被告立即给付原告工程款5468898.9元及逾期付款利息886189.51元（暂计至2013年11月10日，此后应按同期同类银行贷款逾期罚息利率计算至实际给付日止，每日1348.5元）。审理中原告变更诉讼请求为：判令被告立即给付原告工程款5168898.9元及逾期付款利息862663.91元（暂计至2013年11月10日，此后应按同期同类银行贷款逾期罚息利率计算至实际给付日止，每日1348.5元）。

南**公司为证明其主张，主要提供了以下证据：

1、建设工程施工合同；

2、补充协议；

3、建筑工程施工许可证；

4、倒班楼单位工程竣工验收证明书；

5、职工培训中心楼单位工程竣工验收证明书；

6、工程结算审定单及苏*造审（2012）234号审计报告；

7、已收取工程款明细表；

8、综合服务中心项目争议会商意见；

9、网页页面（打印件）。

被告辩称

被告新世纪盐化公司辩称：1、原告未提交竣工验收资料进行项目竣工验收，即该项目未进行竣工验收；2、本案项目是2010年1月进行招投标确认原告为施工单位，而在招标文件中载明该工程采用概算下浮百分比的报价方式，对标段范围内所有内容提供全面的报价（下浮比例），报价包括招标的所有阶段及费用。原告在投标函中承诺愿意按照建筑工程下浮率15%、安装工程下浮率16.5%的标准计算工程款。但双方在2010年3月20日签订的建设工程施工合同所涉及到的价格结算条款却严重背离了招标文件。根据招投标法的规定，施工合同不得背离招标文件的实质性内容。因此，与招标文件相违背的结算条款应认定为无效，根据该条款计算出来的决算也当然无效。根据被告委托的江苏开**有限公司出具的复审初步报告，被告不但不欠原告工程款，相反原告还要退还被告已经超付的工程款984万余元。而且原来的审计单位江苏富**有限公司也给被告出具了一份说明，称如果按照招投标文件，被告确实超付约900多万元。即使不按照招投标文件，按照合同约定的付款进度，被告的付款也已经超付。请求驳回原告的诉讼请求。

反诉原告新**化公司诉称，2010年1月，新**化公司就本单位的综合服务中心项目的土建、水暖电安装及室外附属工程对外招标。招标文件载明，本工程采用暂定概算下浮百分比的报价方式。投标报价具体要求是：工程投标报价是在投标人承包范围内，按招标人暂定概算中的建安工程费为基数，以折扣率的方式确定报价水平，并明确对本工程拟采取的降低造价的措施。投标报价中应包含招标范围内的所有内容，包括职工培训中心、倒班楼、室外附属工程等。合同结算价＝经竣工审计的建筑工程预算×（1－下浮率）＋经竣工审计的安装工程预算×（1－安装工程下浮率）。南**公司在投标函中承诺愿意按照建筑工程下浮率15%、安装工程下浮率16.5%的标准计算工程款。双方于2010年3月20日签订的建设工程施工合同中涉及价格结算的条款严重背离招标文件。根据我国《招标投标法》第四十六条、第五十九条的规定，上述条款应当认定无效。因此根据上述条款计算出来的决算也无效。根据新**化公司委托的江苏开**有限公司出具的复审报告，新**化公司不仅不欠南**公司的工程款，南**公司还应退还新**化公司超付的工程款9848701.1元。新**化公司多次向南**公司催要返还，均未果。请求判决：1、确认双方于2010年3月20日签订的建设工程合同与招投标文件严重背离的部分结算条款无效；2、反诉被告南**公司立即向反诉原告返还多支付的工程款9848701.1元及逾期利息。审理中新**化公司变更反诉请求为：1、本案双方签订的建设工程施工合同与招投标文件严重相违背的结算条款无效；2、反诉被告南**公司立即向反诉原告新**化公司返还多支付的工程款5399475.12元。

新世纪盐化公司为证明其主张，主要提供了以下证据：

10、招标文件、投标文件、中标通知书；

11、建设工程施工合同；

12、南京苏**理有限公司的内部复核意见和江苏开**有限公司的复审初步报告；

13、江苏富**有限公司所出具的大港项目造价测算。

反诉被告**公司辩称：1、新世纪盐化公司要求确认建设工程施工合同部分条款无效，缺乏依据。本案双方仅签订一份建设工程施工合同，且备案，并未签订其他协议，故我国《招标投标法》第四十六条的规定于本案并不适用；2、依照我国《招标投标法》第五十九条的规定，本案建设工程施工合同应属可变更、可撤销的合同，但该合同除尚有工程款欠付外已经履行完毕，且新世纪盐化公司提起反诉时已经超过撤销期间，其已丧失撤销权；3、南**公司所主张的工程结算审核报告已经得到双方认可和执行，对双方均有法律约束力；4、建设工程施工合同中部分条款与招投标不一致的情形已经在结算审计时进行了改正和完善，且导致两者不一致的原因在于新世纪盐化公司，其后果也应由新世纪盐化公司承担，而不能在工程竣工交付后单方反悔。因此，新世纪盐化公司的反诉不仅无法律依据，也无事实根据，请求驳回新世纪盐化公司的反诉请求，并支持南**公司的全部诉讼请求。

审理中，经本院通知，江苏富**有限公司的负责人郦**以及该公司负责对本案工程审计的项目负责人孙**到庭就审计中相关问题作了说明。经被告新世纪盐化公司申请，本院依法委托江苏宏**限公司对本案工程依照招投标文件和中标通知书进行司法鉴定。江苏宏**限公司作出苏**（2015）第004号鉴定意见，认为本案工程造价为60211721.87元，其中包含水电费323124.49元。

本院查明

经审理查明，2010年1月，被告新世纪盐化公司发出江苏省**有限公司综合服务中心项目工程总承包施工招标文件，就新世纪盐化公司的综合服务中心界区内职工培训中心及倒班楼的土建及水暖电安装工程进行招标。该招标文件第3.2.4条要求，结算价＝经竣工审计的建筑工程预算×（1－下浮率）＋经竣工审计的安装工程预算×（1－安装工程下浮率），总承包服务费按分包的专业工程造价的1%计算，临时措施费费率为1%。第3.2.5.3条要求招标人增加或者另行委托投标人标段范围外的项目，仍以3.2.4的计算方式乘以所报的下浮比例及相关原则确定造价，投标人不得拒绝施工。第5条第（1）项要求，发包人供应材料范围见附件D，承包人供应范围为发包人采购供应外的所有其他施工材料，但须接受发包人的监督；第（8）项要求，承包人在施工过程中使用甲供材料，需按招标人管理规定提前编制需用计划，报招标人批准后由招标人采购，所有招标人提供的材料、设备均不进入分部分项工程清单项目费用、措施项目费用、其他项目费用、规费、税金。2010年2月21日原告南**公司发出投标文件，表示愿意以人民币5540.76815万元的投标总价（其中建筑工程下浮率为15%，安装工程下浮率为16.5%，工期310日历天，按合同约定实施和完成承包工程，修补工程中的任何缺陷，工程质量达到合格率100%。该投标文件中的差异表空白。2010年3月1日，新世纪盐化公司向南**公司发出中标通知书，中标价为5540.76815万元。

2010年3月20日，南**公司、新世纪盐化公司签订建设工程施工合同一份，约定由原告承接新世纪盐化公司综合服务中心项目的土建及水暖电安装工程，合同暂定价55407681.5元，工期310天。该合同第4.3.3条约定，根据工程需要，发包人有权指定部分项目的分包商，发包人指定工程分包的（在招标范围以内），由承包人按分包工程造价的4%计算总包服务费。第5条第（1）项约定，发包人材料供应范围：电梯、电缆及其辅材、水暖器材、燃气器材、暖通设备及辅材等，发包人材料控制范围：对工程结构或使用功能有重要影响的材料和设备等，承包人供应范围：发包人采购供应外的其他施工材料均由承包人采购，但须接受发包人的监督；第（8）项约定，甲供材料、甲控材料（含指定品牌材料、设备，对工程结构或者功能有重要影响的材料，包括钢筋、商品混凝土、门窗等）及签证认可价格的材料按实结算，不在工程结算下浮范围内。第6.1条约定，临时设施费率在结算时按分部分项工程费的2%计取不下浮。第9.4条约定，工程施工严格按照文明施工现场管理的有关规定要求，如工程获市文明工地的奖工程总价的1%，获省文明工地的奖工程总价的2%，该费用在取得各奖项的相关证书后按实支付不下浮。第15条第（5）项第④款约定，合同外签证参照市场价按实结算不下浮，政策性变化引起的调整按有关文件执行。第16条约定，工程合同价为暂定合同价，仅作为预付款和进度款的支付依据，工程竣工后按实结算、按实调整，实际结算价按竣工审计的施工图决算税前下浮：土建工程下浮率15%、安装工程下浮率16.5%。第17.3条第（3）项约定，当进度款付至合同价的60%时停止付款；第（4）项第④款约定，当本工程全部竣工结算并经审计后30天内，发包人向承包人支付至结算价的70%，审计结束后两年内付至结算价的97%，3%作为工程质量保证金；第（4）项第⑤款约定，发包人应在项目完工，通过项目竣工验收，并收到承包人移交的文件、承包人和分包商按本合同附件的格式提供发包人的放弃最终留置权的文件后满两年后30天内支付给承包人余款。第22.2.1条约定，如果发包人拖欠按本合同规定到期应支付承包人的款额，且在到期日28天内仍未作出付款，该被拖欠的款额将按所欠天数逐日按逾期付款利率累计利息。

2010年6月23日，南**公司与新世纪盐化公司签订补充协议一份。该补充协议第3条约定：“…当进度款付至已完工程量总价款的60%时停止付款，待本工程竣工后发包人向承包人付至工程结算审计总价的70%，竣工验收合格后两年内付至审计结算价的97%，3%作为工程质量保证金…”第4条约定，按发包方为推进项目工程进度的6月8日会议纪要精神，倒班楼在2010年12月底完成所有图纸设计的工程量并具备职工入住条件（包括简装修），综合服务中心在2010年9月底封顶（其中办公楼完成二次结构，具备二次装修队伍进场条件），发包方支付给承包方伍拾万元作为工程的奖励费用。

2011年1月16日，综合楼服务中心项目倒班楼通过单位工程竣工验收。2011年2月20日，职工培训中心通过单位工程竣工验收。2012年7月15日，南**公司与新世纪盐化公司签订工程结算审定单，就本案工程审定总价为70456971.38元（其中包含赶工措施费300000元）。

另查明，新世纪盐化公司给付南**公司工程款如下：至2011年2月20日合计给付40598042.13元；至2012年7月15日合计给付51288082.48元；至2013年2月20日合计给付65288072.5元；之后新世纪盐化公司未再付款。

以上事实，有招标文件、投标文件、中标通知书、建设工程施工合同、补充协议、单位工程竣工验收证明书、工程结算审定单以及当事人陈述等证据予以证实。

本院认为

本案争议焦点主要为：1、建设工程施工合同的效力认定；2、工程款的认定；3、利息的认定。

关于第一项争议焦点，本院认为，依照我国《合同法》第五十二条第（五）项的规定，合同违反法律、行政法规的强制性规定的，该合同无效。我国《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”本案工程经新世纪盐化公司招标、南**公司投标，双方签订建设工程施工合同及补充协议。新世纪盐化公司认为双方签订的建设工程施工合同中部分结算条款因与招标文件相悖而无效。本院认为，我国《招标投标法》第四十六条的规定属于效力性强制性规定，招投标双方违反该规定所作的约定无效。按照招投标文件和中标通知书所谓实质性内容，主要包括工程价款、工期、质量等内容。本案建设工程施工合同中关于工程价款结算的条款主要为工程价款的下浮率，该合同所约定的下浮率与原告南**公司投标和中标的下浮率是一致的，而被告新世纪盐化公司所主张的合同第4.3.3条，第5条第（1）项、第（8）项，第6.1条，第15条第（5）项第④款等条款虽然与招投标文件不完全一致，但上述条款的变化并不足以导致该合同与招投标文件发生实质性背离，从而导致本案建设工程施工合同无效。因此，本案双方所签订的建设工程施工合同及其补充协议合法有效。被告新世纪盐化公司关于合同部分条款无效的主张本院不予采纳。

关于第二项争议焦点，本院认为，原告**公司依照约定完成了工程建设，并验收合格，被告新世纪盐化公司应当依照约定给付工程款。就原告**公司完成的工程经审计，并经本案双方磋商签订工程结算审定单，该审定单系双方真实意思表示，可以作为双方结算工程款的依据。故本案工程款总计为70456971.38元。被告新世纪盐化公司已经给付合计65288072.5元，还应给付5168898.88元（70456971.38元－65288072.5元）。故对原告**公司要求被告新世纪盐化公司给付工程款5168898.88元的诉讼请求本院予以支持，对反诉原告新世纪盐化公司要求反诉被告**公司返还超付的工程款及逾期利息的请求不予支持。

关于第三项争议焦点，本院认为，被告新世纪盐化公司应当依照合同约定的付款期限付款，逾期付款的应当承担相应的责任。首先，原告**公司认为被告新世纪盐化公司应当在工程竣工验收合格时支付结算价的70%。依照本案双方所签订的补充协议的约定，被告新世纪盐化公司应在本案工程竣工后付至工程结算审计总价的70%。该约定并未明确要求被告新世纪盐化公司在工程竣工时支付工程款至结算审计总价的70%，且该约定还要求支付的价款依照审计结算价予以确定。因此，被告新世纪盐化公司应在双方最终审计结算之前给付原告**公司工程款至审计结算价的70%，即被告新世纪盐化公司应于2012年7月15日前给付工程款至49319879.97元（70456971.38元×70%）。至2012年7月15日被告新世纪盐化公司已经合计给付51288082.48元，故至2012年7月15日被告新世纪盐化公司不欠付工程款。其次，依照补充协议的约定，工程竣工验收合格后两年内付至审计结算价的97%。本案工程最迟于2011年2月20日经竣工验收合格，故被告新世纪盐化公司应于2013年2月20日前给付工程款总计68343262.24元（70456971.38元×97%）。至2013年2月20日被告新世纪盐化公司合计给付工程款65288072.5元，尚欠3055189.74元，且之后被告新世纪盐化公司未再付款。故被告新世纪盐化公司应自2013年2月21日起按日在欠付3055189.74元范围内向原告**公司支付逾期付款利息。至于3%的工程质量保证金，依照合同约定，应在承包人放弃最终留置权的文件后满两年后30天内付清。依照物权法的规定，不动产不得设定留置权。故该约定违反物权法定原则而无效。而依照法律规定，承包人的优先受偿权应在工程竣工之日起的六个月内行使。原告**公司未在期限内行使优先权，可视为放弃优先权。本案工程于2011年2月20日竣工验收合格，承包人的优先权于2011年8月19日过期，故从2011年8月20日起两年又30天内被告新世纪盐化公司应当付清3%的工程质量保证金，即被告新世纪盐化公司应于2013年9月18日前付清工程质量保证金2113709.14元。被告新世纪盐化公司未支付该款项，应当支付逾期付款利息。

至于被告新世纪盐化公司应当按照何种利率标准支付利息，原告**公司认为应当按照银行同期同类贷款逾期罚息利率标准执行。本院认为，依照建设工程施工合同的约定，发包人支付利息的标准为逾期付款利率，在与建设工程有关的法律、行政法规中并未明确规定逾期付款利率，故应当视为双方对该事项约定不明，依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应当按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算利息。因此，被告新世纪盐化公司应自2013年2月21日起在欠付3055189.74元范围内按照中**银行发布的同期同类贷款利率向原告**公司支付逾期付款利息，自2013年9月19日起在欠付2113709.14元范围内按照中**银行发布的同期同类贷款利率向原告**公司支付逾期付款利息。

综上，被告新世纪盐化公司应给付原告**公司工程款5168898.88元并承担相应的利息。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十九条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告江苏**限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付原告南通英**限公司工程款5168898.88元；

二、被告江苏**限责任公司以3055189.74元为基数在欠付范围内自2013年2月21日起按照同期同类银行贷款利率向原告南通英**限公司支付利息至实际付清为止，以上利息于本判决生效之日起十五日内付清；

三、被告江苏**限责任公司以2113709.14元为基数在欠付范围内自2013年9月19日起按照同期同类银行贷款利率向原告南通英**限公司支付利息至实际付清为止，以上利息于本判决生效之日起十五日内付清；

四、驳回原告南通英**限公司的其他诉讼请求；

五、驳回反诉原告江苏省新**责任公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原告南通英**限公司起诉的案件受理费56286元由南通英**限公司负担2286元，由江苏省新**责任公司负担54000元。反诉原告江苏省新**责任公司起诉的案件受理费49596元，减半收取24798元，鉴定费135000元，合计159798元，由江苏省新**责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。

（附上诉须知）

裁判日期

二〇一六年四月二十日