淮安**有限公司与周**劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人淮安**有限公司（以下简称星**司）与被上诉人周**劳动争议纠纷一案，淮安市淮安区人民法院于2015年12月15日作出（2015）淮法民初字第02133号民事判决。上诉人星**司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2016年1月18日立案受理后，依法组成合议庭于2016年2月25日公开开庭审理了本案。上诉人星**司的委托代理人薛**、牛*，被上诉人周**的委托代理人孙**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2012年12月6日，原告招聘被告至单位从事操作工工作。2014年2月15日，原、被告签订书面劳动合同一份，约定：劳动期限自2014年2月15日至2015年2月14日止。被告在原告单位从事操作工工作，工资报酬按计件工资计算，每月20日以现金形式支付。社会保障和福利待遇：1、原、被告应当按当地政府有关社会保险的规定参加社会保险，按时足额缴纳各项社会保险（被告同意原告每月的保险费与工资同时发放）。2、合同履行期间，乙方患病、工伤、生育、死亡等待遇按国家规定执行。双方还就合同的变更、解除、终止、续订等内容进行约定。2014年5月25日17时30分左右，被告在原告车间划片过程中，左手臂不慎被玻璃片划伤，当即被送往淮安**民医院住院治疗，经该院诊断为：左侧开放性前臂操作、肌腱断裂。被告于2014年5月30日出院，出院医嘱：1、休息两月，左上肢石膏托固定；2、伤口定期换药，术后两周拆线，术后一月来我科门诊复诊（周*）；4、如有情况门急诊随诊。被告住院期间由其亲属护理。期间，被告支付门诊挂号费4.5元。被告出院后分别于2014年6月11日、同年6月25日、同年7月23日、同年9月17日、同年12月31日到淮安**民医院复诊，并支付挂号费、医疗费用7元、127.80元、310元、310元、10元，计764.80元。被告共垫付挂号费和医疗费用计769.30元。2014年4月9日、5月4日、6月10日、7月10日、7月26日，被告分别立借据从原告处借款（借款事由记载：工资）500元、1000元、1000元、1000元、500元，计4000元。被告受伤后，未到原告公司上班。原告也未支付被告工资。2014年10月7日，原告向被告发出通知，要求被告在收到通知书之日起7日内到公司报到上班。否则公司将视被告严重违反公司制度和劳动纪律，作旷工处理；届时公司将与被告解除劳动关系并不支付经济补偿金。被告自到原告单位工作后，原告为被告缴纳了养老保险费，未为被告缴纳工伤、医疗、生育、失业保险费。被告主张自2015年6月17日与原告解除劳动关系。

原审另查明，2014年8月18日，淮安**力资源和社会保障局作出淮人社工认字（2014）0132号《工伤认定书》，认定被告受伤部位及伤情为工伤。2014年12月23日，淮安市**委员会向淮安**有限公司作出淮劳鉴通（2014）1302号《劳动能力鉴定结论通知书》，认为周**的工伤需继续治疗。2015年3月13日，淮安市**委员会作出淮劳鉴通（2015）79号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定：淮安**有限公司职工周**符合《劳动能力鉴定职工工伤与××致残等级》（GB／T16180－2014）标准玖级。原告对淮劳鉴通（2015）79号《劳动能力鉴定结论通知书》不服，申请复核。2015年5月8日，淮安市**委员会作出淮劳复鉴通（2015）20号《劳动能力鉴定结论通知书》，淮安**有限公司的职工周**符合《劳动能力鉴定职工工伤与××致残等级》（GB／T16180－2014）标准玖级。2014年10月17日、2015年2月28日，被告分别支付鉴定费400元，共800元。2015年6月17日，原告向淮安市淮安区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2015年8月19日，仲裁委员会作出淮劳人仲案字（2015）第229号《仲裁裁决书》，裁决：一、从2015年6月17日起，申请人与被申请人解除劳动关系；二、在本仲裁裁决书生效之日起七日内，被申请人一次性支付申请人2014年3月至5月工资差额8882元；三、在本仲裁裁决书生效之日起七日内，被申请人一次性支付申请人医疗费837.7元、住院伙食补助费100元、护理费300元、停工留薪期工资44028元、一次性伤残补助金34146元、一次性工伤医疗补助金45000元、一次性伤残就业补助金22500元、劳动鉴定费800元、鉴定检查费555元，合计148266.70元。双方的工伤保险关系同时终止；四、对申请人其他仲裁请求不予支持。原告收到该裁决后，遂提起诉讼。

原审还查明，2015年7月13日，淮安市人民政府办公室颁发淮政办（2015）103号市政府办公室关于贯彻《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法的通知》中第三条规定：用人单位在注册地和生产经营地均未参加工伤保险的，职工受到事故伤害或患××后，在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，由用人单位支付工伤保险待遇。第四条规定：职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《工伤保险条例》规定与用人单位解除或终止劳动关系时，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金分别由工伤保险基金和用人单位按照《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》规定的基准标准下浮10%支付。

原审再查明，原告星**司于2004年8月25日经工商行政部门核准登记成立。

原审庭审中，原告向本院提供工资表一份，记载：被告当月出勤天数为28天，实发工资1950元。经原审向原告释*，要求原告提供工资表、考勤表及由用人单位掌握管理的其它资料。但原告未能提供由用人单位掌握管理的资料证据。被告陈述，其在原告单位工作期间，原告分别现金支付给被告2013年12月、2014年1月、同年2月、同年3月、同年4月工资3430元、2300元、1950元、3950元、3950元。被告月平均工资为3116元（2013年12月至2014年4月）。

原审审理中，原告对淮安市职工平均工资标准为45525元、被告垫付的医疗费用、被告住院天数、护理天数、鉴定费800元均不持异议；但认为住院伙食补助标准18元／天、护理费的标准按50元／天。

一审法院认为

原审原告星**司诉称，2014年2月16日，原告招用被告从事操作工工作，双方订立书面劳动合同。被告在原告单位工作期间，原告为被告缴纳了养老保险。2014年5月25日，被告在工作中，因操作不当，划伤手臂。2014年8月18日，淮安**力资源和社会保障局认定被告为工伤。2015年5月8日，淮安市劳动能力鉴定委员会鉴定被告构成玖级伤残。2015年6月17日，被告以要求解除劳动关系、支付工资、支付工伤保险等待遇向淮安市**仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会裁决原告一次性支付被告工资差额8882元、工伤保险待遇148266.7元。原告认为，该仲裁裁决中认定的事实不足，缺乏法律依据，请求法院依法判决原告不支付被告工资差额、判决被告应享受的工伤保险待遇，本案的诉讼费用由被告负担。

被上诉人辩称

原审被告周**称，淮安市淮安区劳动人事争议仲裁委员会依法作出的淮劳人仲案字（2015）第229号仲*裁决，事实清楚，适用法律法规正确，请求依法予以维持。

原审认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。涉案原、被告签订书面劳动合同，建立劳动关系，劳动合同中约定的内容，未违反法律法规的规定，应认定合法有效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；…。涉案原告未依法为被告缴纳社会保险，被告主张要求与原告解除劳动关系，符合法律规定，予以支持。发生劳动人事争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。与劳动争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。由用人单位掌握管理的证据包括：用人单位的规章制度、职工的档案材料、考勤记录、工资发放表、福利待遇发放记录、劳动安全设施材料、对劳动者实施奖惩的资料。涉案原告不提供对其掌握管理的工资发放表、考勤记录等证据，应承担举证不能的法律后果。根据被告所举证据，自2013年12月至2014年4月原告支付给被告工资为3430元、2300元、1950元、3950元、3950元。经测算，被告在原告单位工作期间的月平均工资为3116元，应予以确认。用人单位应当依照《工伤保险条例》规定参加工伤保险，为本单位全部职工缴纳工伤保险费。用工单位未依法为劳动者参加工伤保险的，劳动者的工伤待遇由该用人单位按照工伤保险待遇项目和标准支付费用。涉案被告在原告单位工作过程中受伤，后经劳动行政主管部门依法审查认定为工伤，标准玖级。依法应享受：治疗工伤的医疗费用、住院伙食补助费、停工留薪期工资、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费等费用。工伤职工领取一次性医疗补助金和伤残就业补助金后，工伤保险关系终止。被告在受伤后由其垫付的医疗费用为769.30元、鉴定费800元，原告不持异议，予以确认。被告受伤后先后住院6天（2014年5月25日至2014年5月30日），原告不持异议，对原告主张的被告住院伙食补助费和护理费的标准分别按18元／天、50元／天计算的意见，予以采纳。依法确认被告住院伙食补助费为108元（6天×18元／天）、护理费300元（6天×50元／天）。根据《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定：职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的基准标准为：五级20万元，六级16万元，七级12万元，八级8万元，九级5万元，十级3万元。一次性伤残就业补助金的基准标准为：五级9.5万元，六级8.5万元，七级4.5万元，八级3.5万元，九级2.5万元，十级1.5万元。参照淮**政办（2015）103号文件规定，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金分别由工伤保险基金和用人单位按照《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》规定的基准标准下浮10%支付。涉案被告因工致残被鉴定为九级，依法应享受9个月本人工资的一次性伤残补助金，即28044元（9个月×3116元／月平均工资）；一次性工伤医疗补助金45000元［5万元×（1－10%）］、一次性伤残就业补助金22500元（25000元×（1－10%）］。职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇。涉案原告于2014年5月25日在工作时间受伤。劳动行政部门于2014年8月18日依法作出工伤认定，劳动能力鉴定部门于2015年5月8日作出被告工伤伤残标准玖级的认定。原告主张自2015年6月17日向仲裁委员会申请劳动仲裁，并自申请仲裁之日起与原告解除劳动关系。被告停工留薪期一般不超过12个月，即原告应支付被告12个月的停工留薪工资37392元（3116元／月平均工资×12个月（2014年5月至2015年4月）］。综上，原告因工伤保险待遇应当享受的一次性伤残补助金28044元、一次性工伤医疗补助金45000元、一次性伤残就业补助金22500元、停工留薪工资37394元、医疗费用769.30元、鉴定费800元、住院伙食补助费108元、护理费300元，计134915.30元。因被告从原告处以借款（工资）形式支付了4000元，应予以冲减，差额部分130915.30元，应由原告支付给被告。对原告主张不支付被告停工留薪期工资的请求，与法不符，不予以支持。关于原告要求不支付被告工资差额的请求，因原告已支付被告2014年3月至4月工资，予以准许；对2014年5月工资，原告未支付，已计算在被告停工留薪期工资。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、**务院《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条、《江苏省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十一条、第二十五条、第二十七条、第二十八条第二款、第三十四条、第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告淮安**有限公司与被告周**劳动关系；二、原告淮安**有限公司于本判决生效后十日内给付被告周**一次性伤残补助金28044元、一次性工伤医疗补助金45000元、一次性伤残就业补助金22500元、停工留薪工资37394元、医疗费用769.30元、鉴定费800元、住院伙食补助费108元、护理费300元，合计130915.30元。原、被告的工伤保险关系同时终止；三、对被告周**的其他仲裁请求不予支持；四、驳回原告淮安**有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告淮安**有限公司负担。

上诉人星**司不服一审判决，向本院提起上诉称，原审法院仅凭被上诉人周**的陈述认定其月平均工资3116元，并以此判决上诉人支付被上诉人周**一次性伤残补助金28044元无事实依据，请求二审依法改判。

被上诉人周**辩称，一审法院判决正确，一审期间上诉人星**司未能在指定期限内举证，应当承担举证不能的后果。

经审查，原审认定事实无误，本院予以确认。

本院认为

本案争议焦点：被上诉人周**在与上诉人星**司劳动关系存续期间的月平均工资数额如何认定。

本院认为，最**法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，被上诉人周**主张工伤保险待遇应按月平均工资3116元计算赔偿额，提供了2013年12月至2014年4月上诉人星**司支付工资的证据。上诉人星**司提出原审法院认定被上诉人周**月平均工资3116元无事实根据，但在案件审理中，上诉人星**司既未明确被上诉人周**月平均工资数额，又不提供对其掌握管理的工资发放表，对此应承担举证不能的法律后果。原审法院根据被上诉人周**所举证据，经测算，确认被上诉人周**在上诉人星**司工作期间的月平均工资为3116元，并无不当。综上，上诉人星**司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费10元，由上**辉公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月三十一日