上诉人费**与被上诉人苏*劳动争议一案的民事判决书

审理经过

上诉人费**因与被上诉人苏*劳动争议一案，不服南京市江宁区人民法院于2015年12月1日作出的（2015）江**初字第4879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2010年9月20日，苏*与南京**限公司（以下简称禄**司）签订联营协议，约定共同经营位于南京市江宁区白云路69号的禄口供销社生鲜大市场，苏*聘请禄**司副总经理、总经理助理、财务主管各一名，联营期限八年，自2010年10月9日至2018年10月8日，前四年每年租金160000元、分红140000元，合计300000元，后四年每年租金176000元、分红153000元，合计329000元，每年10月9日一次性付清。同日，苏*与费**签订聘用协议，约定苏*根据联营协议聘用费**为财务主管，负责联营期间协调银行税务等事务，聘期自2010年10月9日至2018年10月8日，前四年每年工资18000元，后四年每年工资19800元，每年10月9日前一次性付清。苏*分别于2010年8月17日、8月24日、10月22日分别支付给禄**司150000元、50000元、210000元。2010年11月19日，禄**司出具了第一年租金160000元、分红140000元的收据。2010年12月2日，禄**司出具了第一年联营服务费110000元的收据。

2010年12月28日，苏*与禄口供销社签订租赁协议，约定2010年9月20日与禄口供销社人员签订的各种协议作废，苏*继续租赁白云路69号，年租金120000元。之后，苏*向禄口供销社支付租金，不再支付其他费用。

2014年2月，苏*向原审法院提起诉讼，要求确认其与禄**司签订的联营协议、聘用协议无效，返还多缴纳的租金。2014年12月，该案终审判决认定苏*已付款410000元中的110000元不属于支付给禄口供销社的固定分红，而是支付给费**等人的聘用费，因费**等人非案件当事人，故对相关聘用协议不作认定，2010年9月20日签订的联营协议已于2010年12月28日约定解除，苏*应按每年160000元的标准支付2010年10月9日至12月28日期间的房屋使用费，并按每年120000元的标准支付后续租金，判决驳回苏*的全部诉讼请求。苏*不服二审判决，申请再审。2015年6月26日，费**等人书面声明已收取苏*支付的2010年10月9日至2011年10月8日期间工资、汽油费合计110000元。之后，再审法院裁定驳回苏*的申请。2015年10月10日，苏*申请劳动仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求一致。仲裁委员会决定不予受理后，苏*向原审法院提起诉讼，要求确认其与费**之间不存在劳动关系，由费**返还已支付的18000元工资待遇。

原审另查明，苏*陈述，禄**司是空壳公司，其实际是与禄口供销社合作并准备成立生鲜大市场，但因联营协议未实际履行而未办理工商注册登记，费**不可能有任何向其提供劳动的机会，在前案诉讼前，其并不了解110000元的去向，直至前案再审过程中费**等人出具书面声明后，其才知道该110000元应由费**等人返还。费**陈述，其系禄口供销社会计，联营协议履行了三个月，生鲜大市场未能开办，其主要为苏*提供会计代帐劳务，协助办理工商注册登记，其并无固定的工作地点和出勤时间，而是在苏*要求提供劳务时自行办理，联营协议解除后，苏*在未改签协议的情形下继续聘用至2011年12月，后因苏*未支付劳务报酬，聘用关系自行终止，其收取的工资为18000元。

上述事实，有当事人的陈述、民事判决书、民事裁定书、聘用协议、声明等证据证实。

一审法院认为

原审法院认为，前案生效判决未处理苏*与费**之间有关聘用协议的争议，故苏*在本案中提出的诉讼请求，应当依法审理。苏*基于前案生效判决对事实作出的认定，在法定期限内另行提起诉讼，没有超过时效。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三条的规定，自然人不具备用工主体资格，不能成为适格的用人单位，故苏*与费**之间不能形成有效的劳动关系。双方签订的聘用协议对各自的权利义务进行了明确约定，意思表示真实，未违反法律法规的强制性规定，应认定双方之间形成劳务合同关系。苏*主张该聘用协议实为联营协议的保底条款，有悖生效判决作出的认定，原审法院不予采信。

聘用协议约定的内容与联营协议、禄**司的收据以及费**的声明完全匹配，应认定苏*支付给费**的18000元是预付的联营期间第一年（即2010年10月9日至2011年10月8日）的劳务报酬。因联营协议已于2010年12月28日约定解除，聘用协议的现实存在基础消灭，苏*之后与禄**销社签订的租赁协议已不再含有与联营、聘用有关的任何约定，故费**有关聘用协议履行至2011年12月才自行终止的主张，与实际情况不符，原审法院认定聘用协议与联营协议于2010年12月28日一并解除。因费**向苏*提供劳务的期间仅81天，未满一年，故苏*超付的劳务报酬属于费**的不当得利，应予返还，具体金额为14005元（18000×（1-81÷365）］。

据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三条之规定，原审法院判决：一、苏*与费**之间不存在劳动关系；二、费**于判决发生法律效力之日起10日内返还苏*14005元；三、驳回苏*的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审案件受理费5元，予以免收。

上诉人诉称

原审宣判后，费**不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1.上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，且生效的（2014）宁*终字第4564号民事判决书已认定双方之间是劳动关系，原审法院不应重复审理。2.被上诉人虽然未能成立原联营协议约定的位于南京市江宁区白云路69号的生鲜大市场，但已经依法在上述地址上成立了南京市江宁区苏宇农产品超市店。原审法院依据联营协议已约定解除，认定聘用协议的现实存在基础消灭是错误的，实际上虽未能成立生鲜大市场，但成立了农产品超市，上诉人在联营协议解除后仍向被上诉人提供劳务。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，撤销原判决，改判驳回被上诉人原审中的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人苏*辩称：1.关于劳动关系问题，在其他相同案件中，上诉人已经认可是劳务关系，但被上诉人坚持认为上诉人是禄口供销社会计，都不能兼职，因此，上诉人与被上诉人之间没有任何劳务关系和劳动关系。2.根据上诉人的陈述和事实调查，上诉人没有任何证据证明其在2010年12月28日以后或者之前给被上诉人提供过任何劳动，生效判决已对相关事实进行了认定。综上所述，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。

本院查明

本院审理期间，双方当事人对原审法院查明的事实均不持异议，本院予以确认。

本院审理期间，上诉人提供了2011年3月1日、12月16日、12月28日的名称预先核准通知书，2010年9月29日的准予个体工商户登记通知书、3月18日的南京市江宁区民营经济协议会员入会申请表、2011年5月6日颁发的个体工商户营业执照、4月26日颁发的餐饮服务许可证及个体工商户设立审核登记表。其中2011年12月16日与12月28日的名称预先核准通知书是复印，其他均为复印件。以上证据证明上诉人为被上诉人提供劳动的事实，时间至少到2011年12月，被上诉人支付的工资是上诉人的劳动所得。被上诉人对证据的真实性没有异议，但不认可上诉人的证明目的。对于苏*农产品超市店准予个体工商户登记通知书无异议，但因为街道后来开了农产品市场，故没有实际经营，而且没有实际领取营业执照。其他的名称预先核准通知书可能是由张**委托上诉人代办的，与被上诉人没有关系。2010年12月28日的协议已表明甲方不能参与乙方的经营活动，因此，上诉人不可能为被上诉人提供劳动，也不能证明上诉人与被上诉人有劳务或劳动关系。

本院认为

本案二审争议焦点为：1.双方当事人之间是否存在劳动关系；2.上诉人是否应当返还被上诉人工资及其数额。

关于本案的第一个争议焦点。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条均对劳动关系的主体作出明确规定，而作为不具备用工主体资格的自然人，依法不能成为劳动法上适格的用人单位。本案中，苏*与费**签订的聘用协议因不符合劳动法规定的劳动关系主体条件，故依法不能被认定为劳动合同，双方之间的法律关系亦无法被认定为劳动关系。原审法院认定双方之间为劳务合同关系，具有相应的事实和法律依据。

关于本案的第二个争议焦点。本院认为，2010年9月20日，苏*与禄**司签订联营协议，而苏*与费**之间的聘用协议于同日签订，该聘用协议附随于联营协议，是联营协议中约定的“苏*聘请禄**司副总经理、总经理助理、财务主管各一名”的落实与具体化，因此，当联营协议解除或终止时，聘用协议即无存在的前提与条件，除非聘用协议的双方重新达成新的协议。本案中，联营协议已于2010年12月28日解除，聘用协议双方未达成新的协议，且在新的租赁协议中约定了2010年9月20日苏*与禄口供销社人员签订的各种协议作废，苏*亦未再继续支付聘用费。因此，根据聘用协议、费**的声明等证据，可以认定苏*支付给费**的18000元系预付的联营期间第一年的聘用费，由于联营协议与聘用协议均于2010年12月28日解除，故费**应当返还苏*预付的尚未实际履行期间的聘用费，原审法院根据聘用协议约定的聘期自2010年10月9日起，至其解除为止的时间，认定费**应返还苏*14005元，并无不当。

上诉人费**二审期间提供的名称预先核准通知书等证据，无法证明费**在聘用协议解除后，仍为苏*提供劳务。费**主张生效判决已认定其与苏*之间存在劳动关系，缺乏事实依据。

综上，上诉人费**的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院予以免收。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二十九日