于**与吴**、相玲等民间借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人吴**、相玲因与被上诉人于恒兵、原审被告霍*花民间借贷纠纷一案，不服海州区人民法院（2014）新民初字第02729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月7日立案受理后，依法组成合议庭并于同年10月15日公开开庭进行了审理。上诉人吴**本人并作为上诉人相玲的委托代理人、被上诉人于恒兵的委托代理人苗红伟到庭参加诉讼。原审被告霍*花经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

于**一审诉称，2011年期间，吴**多次向于**借款，至2011年11月4日，经双方对账，共欠借款本金100万元，双方形成《借款协议书》一份，霍*花在协议书上签名，愿意承担共同还款责任。2013年3月7日，经于**与吴**、相玲夫妻协商，2013年3月15日，就上述借款本息中的40万元部分，二人以新浦区登泰新村E楼1单元202室作抵押物，并办理了正式抵押手续。2014年5月28日，吴**又与于**达成《房屋抵债协议》，约定以抵押房屋折价冲抵40万元借款本息等内容，但仍然没有兑现。因此诉至法院，请求判令偿还借款本金1000000元及利息，于**对抵押房屋拍卖款行使抵押权，并判令对方当事人承担本案诉讼费。

一审被告辩称

吴**一审辩称，1、实际借款是98万元，2万元是利息，已经预扣。我从2011年5月4日借款开始，已按月息三分支付利息至2011年11月4日。2、房屋抵押与本案无关，公证时出具的40万元借条未实际履行。

相玲一审辩称，对借款100万元不知情，仅在抵押房屋的公证书上签名，不应承担还款责任。

被上诉人辩称

霍*花未到庭，亦未提交答辩意见。

经一审查明，2011年期间，吴**多次向于恒兵借款，2011年11月4日，经双方对账，于恒兵（甲方）与吴**（乙方）签订借款协议书一份，在协议书中载明：“一、甲方2011年5月4日借给乙方人民币30万元、2011年5月12日50万元，截止今日利息全部结清，本金80万元转换借据，原借款协议作废。二、本次甲方增加借款20万元给乙方，款已打入乙方银行卡（18万元＋应付利息2万元）。三、上述借款合计为人民币壹佰万元，利息按月息3分计算，从即日起重新计算。乙方应于每月4日前付给甲方利息叁万元整。”吴**、霍**均在协议下方借款人处签名。

2014年9月5日，双方就2011年11月4日之后，吴**所偿还的利息进行了对账，并签订了对账单，对账单约定信息如有遗漏，吴**能提供证据证实确实打款的，可以在对账金额128000元基础上增加。根据对账单内容及被告提供的银行付款凭证，吴**偿还利息如下：2011年12月，付息30000元；2012年1月，付息30000元；2012年6月12日，付息30000元；2013年1月18日，付息3000元，其后又付息10000元；2013年2月6日，付息10000元，2月8日付息10000元，2月9日付息5000元；2013年7月1日，付息14000元，7月10日付息10000元；2013年9月4日，付息6000元。以上还款共计158000元。

另查明，2013年3月7日，于恒兵与吴**、相玲签订40万元的借款合同，二人以其共有的位于连云港市新浦区登泰新村E楼一单元202室房屋提供抵押担保，双方并办理了公证手续。2013年3月15日，上述抵押房产已办理房屋抵押登记手续。

2014年5月28日，因吴**一直未还款，于恒兵（甲方）与吴**（乙方）又签订了《房屋抵债协议书》，约定乙方于2013年3月7日借甲方40万元（之前借款结欠），以登泰新村E楼一单元202室房屋抵押，现因无力归还，经双方协商以乙方上述抵押房产冲抵40万元，乙方应配合甲方办理房屋过户手续。该房屋抵债协议亦未实际履行。

一审认为，吴**向于恒兵借款，双方在自愿基础上形成的债权债务关系合法有效，应受法律保护。涉案借款发生在吴**与相玲婚姻关系存续期间，应属夫妻共同债务，且相玲在房屋抵押合同和公证书中均予签名确认，显系对借款知情，相玲应承担共同还款责任。霍*花在借款合同后借款人处签名，自愿与吴**共同承担还款责任，于恒兵要求其共同还款的主张符合法律规定，应予支持。对于实际借款金额，借款合同中已载明100万元中包含2万元利息，故对吴**辩称实际借款为98万元的主张予以采信。双方对2011年11月4日前利息已经结算完毕，现就2011年11月4日后利息约定为月息3分，该利息标准超出法律规定，对超出中**银行同期同档贷款利率四倍部分应予抵扣本金。根据吴**各次还款时间、还款数额，自2012年2月起，吴**所偿还的利息不足以冲抵本金；经冲抵后，吴**尚欠借款本金973332元。对后续利息损失，应自2012年2月1日起，按中**银行同期同档贷款利率四倍计算。

双方于2013年3月7日又签订了一份40万元的借款合同，吴**、相*以其所共有的房屋提供抵押担保，双方并就之办理了公证手续，现吴**、相*辩称该借款合同并未实际履行，于恒*对此表示认可，认为房屋抵押实际系针对本案借款所结欠的部分款项，因房屋价值有限，故重新签订借款合同；追究双方本意来看，截止2011年11月4日，于恒*共向吴**实际出借款项98万元，此后吴**一直未偿还借款本金，利息也未足额支付，在此情况下，于恒*并无理由再继续向吴**出借大额款项，另根据双方于2014年5月28日所签订的《房屋抵债协议书》，亦写明吴**于2013年3月7日所借40万元系之前借款结欠；结合本案庭审调查内容，于恒*对于其主张能做出合理解释，故一审认为，于恒*对吴**、相*所抵押的房屋依法享有抵押权，在其不履行债务时，有权以抵押财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。霍*花经合法传唤，既未作答辩，也未到庭应诉，依法应承担举证不能的法律后果。一审遂判决如下：一、被告吴**、相*、霍*花应于本判决发生法律效力后十日内向原告于恒*支付借款本金980000元及利息（自2011年11月4日起至实际给付之日止，按中**银行同期同档贷款利率四倍计算，并扣除被告已支付的利息158000元。）二、被告不履行债务时，原告于恒*有权以被告吴**、相*所有的位于连云港市新浦区登泰新村E楼一单元202室房产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。案件受理费14880元，公告费600元，共计15480元（原告已预交），由被告吴**、相*、霍*花负担，于给付上述款项时一并给付原告。

上诉人吴**、相*不服上述判决，上诉请求撤销原审判决，依法改判或发回重审，上诉费用及一审诉讼费用均由被上诉人承担。一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，故意偏袒被上诉人一方。一审认定房屋抵押有效，明显不足：2013年3月7日40万元的借款，有公证书，房屋抵押合同，借款主合同及40万元借条，而被上诉人没有履行出借义务，未履行给付事实，上诉人与被上诉人这一笔借款是不存在的，被上诉人对此已明确认可，故抵押是无效的；二、借款本息与事实有出入。本案借款不是上诉人所用，2014年5月28日房屋抵债协议书，约定从2011年6月4日至2014年5月25日之前所还利息冲抵借款本金，余款60多万元，以房屋冲抵还欠40万元，有抵债资产协议书及双方录音谈话为证。在一、上诉人相*认为，于恒兵与吴**之间所借的98万元并不知情，只有在3013年3月7日借款40万元，给吴**做生意的公证书，借款主合同，房产抵押合同，借条上签字，由于合同未履行，所以不承担还款义务，另吴**与于恒兵在2014年5月28晶签订房屋抵债协议书她也未签字，且该协议书是在与吴**离婚后所签的，不是夫妻关系存续期间所签，也不承担还款义务。

被上诉人于恒兵答辩认为，1、双方之间订立的抵押借款合同是否是其真实意思表示，于恒兵是否需要依约交付该合同中约定的40万元借款本金，原审法院认为，追究双方的本意来看，截止2011年11月4日，答辩人共向被答辩人出借借款100万元，此后，吴**一直没有偿还本金，利息也没有足额支付，在此情况下，答辩人并无理由再继续向吴**出借大额款项，另根据双方于2014年5月28日所签订的房屋抵俩协议书，也写明吴**等人于2013年3月7日所借40万元系之前结欠的事实。该笔至抵押借款合同订立已实际发生的100万元借款与案涉抵押借款合同中约定的40万元借款是之前100万元借款本息结欠部分金钱一致。自该约定内容亦可确定该笔40万元抵押权证债务与案涉抵押借款合同中的100万元借款本息系同一笔款项，且涉案抵押借款合同的订立，房屋抵押办理完毕后，吴**等人至本案诉讼前自始未曾主张要求于恒兵交付40万元借款，故案涉抵押借款合同中所约定的40万元在抵押合同订立前已实际交付给吴**等人。2、借款本息与事实没有出入。借款人就是吴**等人，不存在答辩人借款给他人的事实，更不存在结欠剩余40万元的事实，一审庭审中，吴**陈述是自己借款且并没有在一审过程中阐述借款本息与事实有出入，现在陈述妄图混淆视听；3、涉案借款发生于吴**与相玲婚姻关系存续期间，应属夫妻共同债务，且相玲在抵押合同和公证书上均予以签字确认，显然对借款知情，相玲应当承担还款责任。

对一审查明的事实部分，本院予以确认。

本院查明

同时，在二审审理中，上诉人为证明自己的主张，提供一份录音，并于庭后提交了书面录音整体材料，证明被上诉人于恒兵作为债权人，同意在上诉人以房屋抵债后，余款仅为20万元的事实。该录音经当庭后播放，被上诉人质证认为，该录音声音模糊，无法听清，从而无法进行质证。

根据双方以上发表的意见，结合一审判决，本院将本案在二审期间的争议焦点归纳为：1、本案所涉的房屋抵押所担保的肆拾万元与双方当事人之间就本案诉讼的98万元借款是否存在关联；2、本案是否存在以房屋冲抵借款后，余款仅为20万元的情形。

针对第一个争议焦点：即，本案所涉的房屋抵押所担保的40万元与双方当事人之间就本案诉讼的98万元借款是否存在关联。

本院认为

上诉人吴**、相玲上诉主张该房屋抵押担保所涉的主债权40万元没有实际交付，因此，该房屋抵押不成立，上诉人相玲对涉案借款不知情，因此，不应当承担本案的还款义务，被上诉人也不存在房屋抵押优先受偿权。对此，本院认为，考察房屋抵押担保所涉的债权是否交付，应当以所涉借款合同内容为依据，从该合同的内容确定当事人之间真实的意思表示。从房屋抵押担保所涉的借款合同内容看，双方对款项交付的形式作了特别约定，其承诺：“不论借款人交付款项采用的是现金、转账或者其他方式，也不论款项交付给借款人本人或者借款人指定的第三人，只经借款人出具了本借条即表明自己已经足额收到了上述款项，将来，如果出借人向公证处申请执行证书，借款人不得以任何理由否认借款事实”。上诉人吴**、相玲在上述借据中签名确认。该借据所涉40万元的特别约定，内容清楚，意思明确，本院确认该借款已实际交付，至于其交付形式，是从100万中转出40万元用于抵押房产所需，还是其他形式，不影响该抵押合同所涉的担保债权生效，因此，在此情况下，上诉人以否认自己在借据中明确的意思表示的形式，不认可所涉40万元已经交付，又未提出未收到款项而出具上述借据的合理理由，对其该上诉理由，本院不予采信。一审判决还确认，上诉人相玲对本案借款承担共同还款义务的前提是，本案借款形成于吴**、相玲夫妻关系存续期间，故本案借款为其夫妻共同债务，相玲是否对吴**在其夫妻共同生活期间发生借款知情，不影响债权人依法向其主张权利。

针对第二个争议焦点：即，本案是否存在以房屋冲抵借款后，余款仅为20万元的情形。

该上诉理由系以上诉请求抗辩被上诉人起诉依据的借款合同内容，故依据民事诉讼证据规则，上诉人吴**、相玲应对其主张提供证据予以证明。在本案二审审理中，上诉人吴**在庭审中提供了其与被上诉人于恒兵的录音谈话，证明于恒兵同意吴**在以房产抵冲40万元借款后，吴**再向其支付20万元即了结本案所涉100万元债务。该录音经当庭播放，因无法听清而导致被上诉人不予质证，从庭后整理的录音书面材料内容看，该录音能够反映双方对债务处理的协商过程，但不能反映上诉人主张的房屋冲抵债务后再给付20万元即了结涉案100万元债务的内容，故该录音证据无论是否真实，内容是否准确，均不能形成相反的足以影响本案100万元借款主张的判断，故对上诉人该上诉理由，因其举证的证据不足，故由其承担举证不足的不利后果。

综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，本院予以维持。上诉人吴**、相玲的上诉请求和理由无事实和法律依据，本院不予支持。现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14880元（上诉人吴**已预交），由吴**、相玲共同负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十二日