（2015）永中法刑二终字第150号被告人何**、毛**犯虚开增值税专用发票罪一案二审刑事判决书

审理经过

湖南**民法院审理湖南省江永县人民检察院指控原审被告人何**、毛**犯虚开增值税专用发票罪一案，于二○一五年八月十九日作出（2015）江永法刑初字第55号刑事判决。江永县人民检察院于2015年9月30日向本院提出抗诉。江永县人民法院于同年11月5日向本院移送案卷，本院于同日立案。永州市人民检察院于同月12日借阅案卷，同年12月10日归还案卷。本院受理后，依法组成合议庭于同年12月2日在江永县人民法院刑事审判庭公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派检察员余**出庭履行职务，原审被告人陈**及其辩护人何**、原审被告人毛**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

江永县人民法院审理查明，2013年3月15日，被告人何**与李**注册成立江永**限公司，经营范围为原生中草药种植及销售、农副产品购销。何**为法定代表人。同月19日，该公司在江**税局税务登记为单位纳税人。公司成立后并未开展经营活动。同年5月，何**经他人介绍请李*全（另案处理）经营管理公司。李*全与其女友吴**（另案处理）来到公司后，没有开展正常的经营活动，而是让诚**司人员收集他人身份信息，虚构收购药材交易，虚开各类药材收购发票及过磅单、出库单等虚假票据，并由何**提供诚**公司的银行帐户、U盾等资料，然后请钟*（另案处理）教吴**如何虚开增值税专用发票。在2013年5月至10月期间，李*全通过祝*、邢**（均另案处理）的联系，分别为甘肃**限公司、山东省**药有限公司、深圳市**限公司虚开增值税专用发票，让三家公司在当地国税局抵扣税款，然后李*全按所虚开增值税专用发票税额的1.8%收取回扣，之后给予何**等帮助人员好处费。2013年5月底，何**、李*全聘请在江永**有限公司工作的被告人毛**到诚**司担任会计，毛**进入诚**司后将大**公司的员工信息提供给诚**司，并让公司聘请其嫂子朱**开具收购发票等虚假票据，毛**除兼职会计负责做账、报税、领取税票外，还帮助公司虚开增值税专用发票。2013年10月18日，李*全因涉嫌虚开增值税专用发票罪被广西恭城县公安局抓获。李*全在经营江永**限公司期间为甘肃**限公司虚开增值税专用发票104份，金额9，955，427.67元，税额1，294，205.47元；为深圳市**限公司虚开增值税专用发票70份，金额6，702，134.41元，税额871，277.47元；为山东省**药有限公司虚开增值税专用发票6份，金额4，872，629.36元，税额636，441.82元。李*全被抓获后，何**、毛**见李*全为甘肃**限公司虚开金额为2，906，931.58元，税额为377，901.1054元的增值税专用发票尚未寄出，为规避诚**公司垫付大额税款，两被告人即与该公司联系人孙**进行电话联系，经双方协商同意由该公司按税款的1.8%给予回扣，于是两被告人将李*全已开具尚未寄出的增值税专用发票寄该公司并收取了回扣。2013年12月至2014年2月期间，何**、毛**又为该公司虚开增值税专用发票39份，金额3，670，586.34元，税额477，176.22元，并收取了税款1.8%的回扣。

案发后，被告人何**、毛**于2014年4月22日自动到江永县公安局投案，如实供述了自己的犯罪事实，并分别退出违法所得107，543元、40，000元。同年7月11日甘肃**限公司主动向公安机关退出所骗税款1，771，381.69元。同年8月7日深圳市**限公司主动向公安机关退出所骗税款871，277元。山东省**药有限公司所骗税款已由当地公安机关立案查处。

上述事实的认定，有经当庭举证的下列证据证明：

1、书证：增值税发票汇总及明细，证明何**、毛**以及李*全为甘肃**限公司、深圳市**限公司、淄博**有限公司虚开增值税专用发票的金额、税款情况；银行往来明细，证明国盛**限公司、岷海**公司、圣禧**限公司与江永**限公司及何**的账户资金往来情况；在江永**限公司查获的相关书证，证明李*全等人为虚开增值税专用发票准备的相关资料被查获的情况；宋**等人的身份证复印件，证明李*全、何**、毛**为虚开增值税专用发票使用了宋**等人的身份证件；江永**限公司与甘肃**限公司的出库单、入库单以及相关资料，证明李*全、何**等人为虚开增值税专用发票而开具的货物出、入库等虚假票据；深圳**国税局、山东**店国税局、甘肃**税局查处的资料，证明李*全、何**等人为圣禧**限公司、国盛**限公司、岷海**公司所虚开增值税专用发票金额已抵扣税款的情况；工商税务登记资料，证明江永**限公司的注册以及申请为单位纳税人的审核情况；拘留证、逮捕证，证明李*全、钟*等人已被广西公安机关抓获的情况；江永**有限公司证明，证明毛**曾在该公司任会计；到案经过，证明毛**、何**于2014年4月22日到公安机关投案；户籍信息，证明何**、毛**系完全刑事责任能力人；扣押决定书、扣押清单、一般缴款书，证明何**、毛**退出的违法所得以及国盛**限公司、岷海**公司所抵扣的税款分别被公安机关扣缴的情况。

2、证人证言：证人李*全的证言，证明2013年5月，他与女友吴**来到诚**公司后，未开展购销货物等经营活动，而是利用诚**公司为其他公司虚开增值税专用发票收取回扣；证人钟*的证言，证明2013年他按照李*全的请求曾到江*诚**公司教吴**如何虚开增值税发票以及开票的金额、药材种类、价格都是按李*全的要求开具的；证人祝*的证言，证明2013年7月份，他帮助李*全联系到甘肃**限公司的孙**，并按孙的要求将江*诚**公司的执照复印件、银行U盾及李*全开出的增值税专用发票等资料寄给孙**；证人曾小*的证言，证明她听毛**说与一个姓李的老板（李*全）在江*虚开增值税发票，李老板每月发工资给她；证人李*华的证言，证明江*诚**公司是何**与他一起到工商部门注册登记的情况以及他不清楚也没有参与虚开增值税发票；证人罗某民、谢**的证言，证明江*诚**公司为国盛源**公司开了73份增值税发票，其中70份发票已抵扣税款；证人李*林、杨**、孙**的证言，证明李*林找到孙**，要孙**开些增值税专用发票用于抵扣岷海**公司税款，于是孙**就通过江*诚**公司为岷海**公司虚开增值税专用发票，并制作虚假入库单等资料，后用虚开的专用发票抵扣税款；证人何某宇的证言，证明他曾到深圳从一位叫罗*的人（罗某民）那里拿了一个装有资料的黄色塑料袋回江*交给毛**；证人王*的证言，证明他按李*林的要求将岷海**公司的货款转入江*诚**公司账户，又从诚**司帐户转到他媳妇苏*的帐户，最后转回岷海**公司帐户；证人孙**的证言，证明2013年上半年，李*林要她找些增值税发票，她便通过祝*联系到江*诚**公司虚开增值税发票，并按税额的1.8%比例给予回扣，同时按李*林的要求将诚**司的银行U盾给王*进行转账操作；证人冷某龙的证言，证明2013年6月份，吴**开具了6份增值税专用发票给他，金额为500多万元，用于淄博**有限公司抵扣税款以及该公司没有与江*诚**公司发生实际业务往来；证人魏某健、苏*2、王*2的证言，证明圣禧**限公司与江*诚**公司没有业务往来；证人朱**的证言，证明2013年7月份，毛**介绍她到江*诚**公司工作，期间按吴**提供的身份信息、药材重量、价格以及金额虚开收购发票、过磅单、入库单等虚假票据；证人宋**、邓**、周**、余**、詹**、等人的证言，证明他们均未出售中药材给江*诚**公司。

3、辨认笔录，证明李**、祝*从若干不同身份的女性照片中辨认出孙**。

4、视听资料、手机短信照片，证明2013年10月至2014年3月期间，毛**与孙**联系虚开增值税专用发票具体事宜以及与何*成就虚开增值税专用发票所收取的回扣分成及工资进行短信联系的情况。

5、被告人何**、毛**对虚开增值税专用发票的犯罪事实供认不讳，并当庭认罪。

一审法院认为

原判认为，被告人何**、毛**在江永**限公司与其他单位、个人没有货物购销的情况下，为其他单位虚开增值税专用发票抵扣税款，并收取回扣为私人所有，虚开的税款数额巨大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。2013年5月至10月，何**在李*全经营江永**限公司期间，为甘肃**限公司、淄博市**限公司、深圳市**限公司虚开增值税专用发票的犯罪提供银行账户等资料，其行为在犯罪中起了辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。2013年10月李*全被抓获后，何**、毛**得悉李*全虚开的增值税专用发票尚未寄出，不是及时有效地制止或中止犯罪，而是主动联系甘肃**限公司邮寄了发票，并收取了回扣。尽管何**、毛**邮寄该发票的初始目的不是为了收取税费回扣，而是帮助诚信公司抵扣大额税款，但其行为系李*全犯罪行为的继续，应系与李*全共同犯罪。2013年12月至2014年2月期间，何**作为公司的法定代表人，要求毛**为该公司虚开增值税专用发票，其行为在犯罪中起了主要作用，是主犯，应当按照其参与的或组织、指挥的全部犯罪进行处罚。毛**作为江永**限公司会计，听从何**的安排，为他人虚开增值税专用发票，在犯罪中起次要作用，是从犯，应当予以减轻处罚。案发后，何**、毛**主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实，当庭认罪，是自首，均应当减轻处罚，且两被告人退缴了违法所得，有悔罪表现，均可酌情从轻处罚。根据何**、毛**的犯罪情节及悔罪表现，同时考虑到甘肃**限公司及深圳市**限公司已主动退缴所抵扣的税款，未给国家造成损失，对两被告人适用缓刑没有再犯罪的危险，且对其所居住的社区没有重大不良影响。对两被告人的违法所得应依法予以收缴。据此，对何**适用《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款，第二十五条，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第六十四条之规定；对毛**适用《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款，第二十五条，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人何**犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人毛**犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；三、对被告人何**退出的违法所得107，543元人民币予以收缴；对被告人毛**退出的违法所得40，000元人民币予以收缴，上缴国库。

二审请求情况

宣判后，江永县人民检察院提出抗诉，理由为：1、被告人何*成伙同他人虚开增值税专用发票税款数额365.7万余元，数额巨大，且在与毛**的共同犯罪中，起了主要作用，虽有自首和退出违法所得的行为，但一审法院判处其有期徒刑三年，适用缓刑，量刑畸轻；2、被告人毛**伙同何*成虚开增值税专用发票85.5万余元，数额巨大，且在2013年5月兼任会计后提供他人身份信息，帮助他人虚开增值税专用发票，虽有自首、从犯和退出违法所得的情节，但一审法院降两格处刑，并适用缓刑，量刑畸轻；3、公安机关暂扣的甘肃**限公司1，771，381.69元、深圳市**限公司871，277元骗税款，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，应予追缴。

本院查明

经二审审理查明的事实、证据与一审判决认定的事实、证据一致。本院予以确认。

本院认为

本院认为，原审被告人何**、毛**在江永**限公司与其他单位、个人没有货物购销的情况下，为其他单位虚开增值税专用发票抵扣税款，并收取回扣为私人所有，虚开的税款数额巨大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。2013年5月至10月，何**在李*全经营江永**限公司期间，为甘肃**限公司、淄博市**限公司、深圳市**限公司虚开增值税专用发票的犯罪提供银行账户等资料，其行为在犯罪中起了辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。2013年10月李*全被抓获后，何**、毛**得悉李*全虚开的增值税专用发票尚未寄出，不是及时有效地制止或中止犯罪，而是主动联系甘肃**限公司邮寄了发票，并收取了回扣。尽管何**、毛**邮寄该发票的初始目的不是为了收取税费回扣，而是帮助诚信公司抵扣大额税款，但其行为系李*全犯罪行为的继续，应系与李*全共同犯罪。2013年12月至2014年2月期间，何**作为公司的法定代表人，要求毛**为该公司虚开增值税专用发票，其行为在犯罪中起了主要作用，是主犯，应当按照其参与的或组织、指挥的全部犯罪进行处罚。毛**作为江永**限公司会计，听从何**的安排，为他人虚开增值税专用发票，在犯罪中起次要作用，是从犯，应予以从轻或者减轻处罚。案发后，何**、毛**主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实，当庭认罪，是自首，可予以从轻或者减轻处罚。两被告人退缴了违法所得，有悔罪表现，均可酌情从轻处罚。本院依法对何**、毛**予以减轻处罚。对何**、毛**的违法所得应依法予以收缴。何**、毛**虚开增值税专用发票税款数额巨大，依法应在十年以上处刑，原审法院认定何**、毛**有自首情节、退缴违法所得、愿意缴纳罚金，有悔罪表现的情况下，对何**在法定量刑幅度以下一个幅度内量刑，并宣告缓刑，量刑畸轻；对毛**在法定量刑幅度以下两个幅度量刑，并宣告缓刑，违反了《中华人民共和国刑法》第六十三条第一款之规定，量刑畸轻。江永县人民检察院抗诉提出“对何**、毛**量刑畸轻”的理由成立，本院予以采纳。公安机关暂扣深圳市**限公司、甘肃**限公司骗税款264万余元的事实存在，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，应予以追缴。江永县人民检察院抗诉提出“对公安机关暂扣骗税款应予追缴”的理由成立，本院予以支持。综上，原审法院适用法律错误，本案应予改判。据此，对何**应适用《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款，第二十五条，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十三条第一款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）款之规定；对毛**应适用《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款，第二十五条，第二十七条，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十三条第一款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）款之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持湖南省江永县人民法院（2015）江永法刑初字第55号刑事判决第一、二项中对原审被告人何**、毛**的定罪和附加刑部分以及第三项；

二、撤销湖南省江永县人民法院（2015）江永法刑初字第55号刑事判决第一、二项中对原审被告人何**、毛**的主刑部分；

三、原审被告人何*成犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；

四、原审被告人毛*红犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；

五、对公安机关暂扣的甘肃**限公司1，771，381.69元、深圳市**限公司871，277元，依法予以追缴。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月十九日