蒋**与桂阳**安采石场劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人蒋**与被上诉人桂阳县樟市镇平安采石场（以下简称平安采石场）劳动争议一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2014）桂阳法民初字第610号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月28日公开开庭审理了本案。上诉人蒋**的委托代理人王**，被上诉人平安采石场的委托代理人欧**保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：平安采石场于2009年7月7日成立，经营范围为石灰岩开采、销售，企业类型为普通合伙企业。蒋**2014年5月受聘到平安采石场从事电焊及维修工作，双方没有签订书面劳动合同。2013年6月9日10时许，蒋**在工作中被机器皮带压伤左手，后被送往桂**医医院住院治疗，6月25日出院，住院16天，出院诊断：左*、环、小指末节骨折。出院医嘱：1、再维持外固定2周，2周后复查X线；2、逐步进行左手功能锻炼；3、建议全休2个月；4、随诊。11月12日，郴州市人力资源和社会保障局作出郴人社工伤认字（2013）D049号工伤认定决定书，认定蒋**为工伤。2014年3月27日蒋**的伤情经郴州市劳动能力鉴定委员会鉴定为拾级伤残。同年4月20日，蒋**向桂阳县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。桂阳县劳动人事争议仲裁委员会于2014年6月3日作出桂劳仲案字（2014）14号仲裁裁决：一、申请人蒋**与被申请人桂阳县樟市镇平安采石场解除劳动关系；二、由被申请人桂阳县樟市镇平安采石场支付申请人蒋**一次性伤残补助金15，855元、一次性工伤医疗补助金13，590元、一次性伤残就业补助金13，590元、住院和全休期间停工留薪福利工资5738元、住院期间护理费679.5元、住院期间伙食补助费160元、后续门诊中药费239.53元、劳动能力鉴定交通费100元、劳动能力鉴定等费380元，以上合计50，332.03元；三、申请人蒋**的其他请求不予支持。蒋**不服，诉至法院，请求：1、解除蒋**与平安采石场之间的劳动关系；2、判令平安采石场支付蒋**一次性伤残补助金31，500元、一次性医疗补助金27，000元、一次性伤残就业补助金27，000元；3、判令平安采石场补发蒋**停工留薪期间的工资43，200元；4、判令平安采石场支付蒋**医疗费239.53元、护理费1700元、住院伙食补助费1190元、营养费2700元、交通费700元、鉴定费1130元、工商信息查询费50元；5、判令平安采石场支付蒋**未签订劳动合同期间的双倍工资的另一倍工资49，500元；6、判令平安采石场支付蒋**经济补偿金4500元；7、判令平安采石场赔偿蒋**医疗保险损失4320元、养老保险损失10，800元、失业保险损失3800元、生育保险损失378元。以上共计209，707.53元。

平安采石场未为蒋**参加工伤保险，该采石场参加工伤保险的职工月缴费基数为2265元。蒋**受伤后未再到平安采石场上班，也未履行请假手续。

根据湖南省郴州市人力资源和社会保障局与郴**计局联合发布的通知，2012年郴州市城镇非私营单位在岗职工月平均工资为3162元。

一审法院认为

原审法院认为，本案的争议焦点为：1、蒋**的入职时间、月工资额；2、蒋**的工伤保险待遇应如何计算；3、解除劳动关系的经济补偿金是否应予支持。

关于争议焦点一。蒋**主张2013年4月1日应聘到平安采石场工作，月工资4500元，但蒋**未提供充足的证据证明自己的主张，不予采信。平安采石场认可蒋**5月份入职，予以采信。平安采石场具有用工主体资格，蒋**到平安采石场从事电焊及维修工作，平安采石场提供劳动报酬，双方形成劳动合同关系。双方工伤争议经仲裁后，平安采石场未提起诉讼，法庭辩论终结时，平安采石场表示愿意按仲裁裁决执行，就按蒋**自认的4月入职到因工受伤，最长也未超过2个半月，故蒋**入职时间不长。综上，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，参照湖南省桂阳县医疗生育工伤保险站出具的《证明》，该采石场参加工伤保险的职工月缴费基数为2265元，也未低于2012年郴州市城镇非私营单位在岗职工月平均工资3162元的60%，平安采石场也予以认可，故蒋**的月平均工资酌定以2265元计。

关于争议焦点二。2013年6月9日蒋**在为平安采石场工作过程中因事故受伤，11月12日被认定为工伤，2014年3月27日经鉴定工伤等级为拾级，蒋**依法应享受工伤保险待遇，但平安采石场未为其参加工伤保险，因此，蒋**无法享受工伤致残待遇中所涉及的由工伤保险基金支付的费用。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。故本案所涉及的相应部分费用应由平安采石场支付。针对蒋**主张的各项费用，评判如下：1、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。本案中，蒋**请求解除劳动关系，并要求获得相关工伤保险待遇，蒋**受伤后也未再到平安采石场上班，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。参照《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。一次性伤残就业补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。终止劳动关系或者解除劳动（聘用）合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。故蒋**应享受的一次性伤残补助金为15，855元（2265元／月×7个月）、一次性工伤医疗补助金为13，590元（2265元／月×6个月）、一次性伤残就业补助金为13，590元（2265元／月×6个月）。2、停工留薪待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，蒋**因工伤接受治疗的停工留薪期一般不超过12个月，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。平安采石场主张已实际支付蒋**停工留薪期间工资，但未提供证据证明，不予支持。同时，停工留薪期，是职工遭受事故伤害或者患职业病需暂停工作，接受工伤医疗，并享受有关待遇的期限。经查，蒋**住院病志记载，蒋**因工伤造成左中、环、小指末节骨折，出院医嘱2周后复查X线，建议全休2个月，经鉴定工伤等级为拾级。综合蒋**的病情、伤残程度，蒋**的停工留薪期在医嘱确定医疗休息终结之日后，没有专门机构鉴定其还需休息治疗的情况下，不应延长停工留薪期间，为住院期间加上全休2个月即76天，停工留薪待遇为5738元（2265元／月÷30天×76天）。3、医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费及工商信息查询费。①医疗费239.53元，平安采石场在法庭辩论终结时，表示愿意按仲裁裁决执行，视为认可该费用，故该项费用予以支持；②交通费700元，仲裁裁决支持了100元，平安采石场也同意执行，视为认可，故平安采石场支付蒋**交通费100元；③营养费和护理费，蒋**未提供住院期间确需加强营养及护理人员的收入状况和护理人数、护理期限的相关证据，但仲裁裁决支持了住院期间护理费679.5元，平安采石场也同意执行，故平安采石场支付蒋**护理费679.5元。营养费的诉请不予支持；④工商信息查询费，蒋**提交的工商信息查询费票据复印不完整，无法辨认，且于法无据，故不予支持；⑤住院伙食补助费，根据《工伤保险条例》第三十条的规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。同时，参照《湖南省工伤职工住院医疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》（湘**（2011）42号）第5条的规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放。该标准根据职工年平均工资和生活费用变化等情况由省人力资源和社会保障厅商省财政厅适时调整。蒋**的住院伙食补助费为160元（10元／天×16天），应由平安采石场支付；⑥劳动能力鉴定费，经核定蒋**提交的鉴定费发票虽为200元，但仲裁裁决支持了380元，平安采石场也同意执行，故由平安采石场支付蒋**劳动能力鉴定费380元。4、未签订劳动合同期间的双倍工资的另一倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款规定：前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案中，蒋**的具体入职时间不明，依平安采石场认可的蒋**5月入职计算，6月9日受工伤，进入停工留薪期，根据相关规定，工伤人员在停工留薪期内或劳动能力鉴定结论尚未作出前及因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得与其解除或者终止劳动关系。故上述期间内，如用人单位与劳动者无保持劳动关系的合意或双方的劳动合同到期，但双方的劳动关系由于法律规定而导致依法自动顺延，用人单位不与劳动者签订劳动合同并不存在过错，用人单位无需再支付劳动者未签订劳动合同的双倍工资，故平安采石场应支付蒋**未签订书面劳动合同的双倍工资差额为679.5元（2265元／月÷30天×9天）。5、医疗保险、养老保险、失业保险、生育保险损失。《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”依据以上规定，劳动者是在符合上述规定的情形下，向用人单位主张损害赔偿责任，但蒋**未提供证据证明医疗、养老、失业、生育四项保险损失，不予支持，且依据社会保险法及相关政策规定，社会保险费属相关机关强制征收的费用。用人单位与劳动者建立社会保险关系后，因没有按时足额缴费产生的争议，劳动者可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。综上，以上共计51，011.53元。

关于争议焦点三。劳动者享有享受社会保险和福利的权利，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。蒋**与平安采石场之间存在劳动关系，平安采石场应为蒋**办理参保手续并缴纳社会保险费。平安采石场没有履行法定义务，蒋**提出解除劳动合同，并要求平安采石场支付经济补偿金的请求，符合法律规定，予以支持。经济补偿的计算，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。另根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。本案中，根据双方提交的证据无法查清蒋**在平安采石场的具体工作年限，依蒋**所述2013年4月1日到平安采石场工作或依平安采石场所述5月入职，6月9日受伤住院，蒋**在平安采石场的工作年限都不足6个月，平安采石场应向蒋**支付半个月工资的经济补偿金，又因双方均未提交蒋**在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，则按蒋**的月平均工资2265元计算，即1132.5元（2265元／月÷2）。

综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十八条、第三十九条第（一）、（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十二条、第四十五条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十七条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条，《湖南省工伤职工住院医疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》（湘**（2011）42号）第5条的规定，判决如下：一、解除原告蒋**与被告桂阳县樟市镇平安采石场之间的劳动合同；二、被告桂阳县樟市镇平安采石场支付原告蒋**一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪待遇、住院期间护理费、住院伙食补助费、医疗费、交通费、鉴定费、未签订劳动合同期间的双倍工资差额、经济补偿金共计52，144.03元，限本判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回原告蒋**其他诉讼请求。如果双方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告桂阳县樟市镇平安采石场负担。

上诉人诉称

上诉人蒋**不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第二、三项，并依法改判支持蒋**的全部诉讼请求即209，707.53元；2、一、二审诉讼费用由平安采石场承担。理由：1、蒋**在平安采石场的工作时间及工资，依法应由平安采石场承担举证责任及举证不能的法律后果，原审法院认定由蒋**承担举证责任，明显违反法律的强制性规定。2、原审法院对蒋**工伤保险待遇项目的计算和认定，缺乏事实和法律依据。3、原审法院认定蒋**在平安采石场的工作年限和月平均工资有误，蒋**的工作年限应从蒋**入职当天计算至与平安采石场实际解除劳动关系的当日止。

被上诉人辩称

被上诉人平安采石场答辩称：1、蒋**还在用工试用期内，口头约定月工资为1500元，用工不到十日便出事，平安采石场无法提供其工资单据。2、平安采石场不同意与蒋**解除劳动合同。综上，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院二审查明：蒋**于2013年4月1日到平安采石场工作。其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点是：1、蒋**的工作时间和月平均工资应如何认定；2、蒋**应享有的工伤保险待遇应如何计算。

关于争议焦点一。就蒋**在平安采石场的入职时间，双方陈述不一，蒋**主张2013年4月1日入职，并提供了肖**于2014年3月30日出具的证明，平安采石场对此予以否认，认为蒋**是2013年5月到平安采石场工作，为反驳蒋**的证据，平安采石场提供了2014年5月15日对肖**的调查笔录，在该次调查中，肖**认可2014年3月30日的证明是其本人签名，并认可与蒋**是同事关系。故根据双方提供的证据的证明力大小，对蒋**主张的2013年4月1日入职的事实予以认定。就蒋**的月工资数额，蒋**主张每月4500元，但无充分的证据予以证实，平安采石场主张蒋**还在试用期内，每月工资1500元，亦未提供证据予以证实。故根据双方的陈述，且蒋**在平安采石场工作时间短，无法计算蒋**的月平均工资，在计算蒋**的工伤保险待遇时，应以2012年度郴州市在岗职工月平均工资3162元／月为标准。原审判决以平安采石场为该采石场其他职工参加工伤保险的月缴费基数2265元作为计算蒋**的工伤保险待遇标准无法律依据，本院予以纠正。

关于争议焦点二。蒋**因工受伤，依法应享受工伤保险待遇。因双方对医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费及工商信息查询费的认定并无异议，本院予以确认，以上项目的费用为1559.03元。现就蒋**存在异议部分项目分述如下：1、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条和《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条的规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，享受一次性伤残补助金（7个月的本人工资）、一次性工伤医疗补助金（6个月的本人工资）、一次性伤残就业补助金（6个月的本人工资）。蒋**应享受的一次性伤残补助金为22，134元（3162元／月×7个月）、一次性工伤医疗补助金为18，972元（3162元／月×6个月）、一次性伤残就业补助金为18，972元（3162元／月×6个月）。2、停工留薪期待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期一般不超过12个月，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照有关规定享受伤残待遇。蒋**2013年6月9日受伤，2014年3月27日被评定为伤残拾级，故蒋**的停工留薪期为2013年6月9日至2014年3月27日，共289天，停工留薪期待遇为30，460.6元（3162元／月÷30天×289天）。3、未签订书面劳动合同的双倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款的规定，前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。蒋**2013年4月1日入职，6月9日进入停工留薪期，停工留薪期内，双方的劳动关系由于法律规定依法自动顺延，用人单位不与劳动者签订劳动合同不存在过错，用人单位无需再支付劳动者未签订书面劳动合同的双倍工资，故平安采石场应支付蒋**未签订书面劳动合同的双倍工资差额为4110.6元（3162元／月÷30天×39天）。5、经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。蒋**2013年4月1日到平安采石场工作，6月9日受伤住院，蒋**在平安采石场的工作时间不足6个月，平安采石场应向蒋**支付半个月工资的经济补偿金即1581元（3162元／月÷2）。6、医疗保险、养老保险、失业保险、生育保险损失。《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”因蒋**未提供证据证明医疗、养老、失业、生育四项保险损失，原审判决未予支持蒋**的该项诉讼请求正确。以上共计97，789.23元。

综上，原审判决认定事实基本清楚，但处理不当，本院依法予以纠正。上诉人蒋**的上诉理由部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十八条、第三十九条第（一）、（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十二条、第四十五条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十七条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，参照《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持湖南省桂阳县人民法院（2014）桂阳法民初字第610号民事判决第一项即“解除原告蒋**与被告桂阳县樟市镇平安采石场之间的劳动合同”、第三项即“驳回原告蒋**的其他诉讼请求”

二、变更湖南省桂阳县人民法院（2014）桂阳法民初字第610号民事判决第二项为“被上诉人桂阳县樟市镇平安采石场支付上诉人蒋**一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、住院期间护理费、住院伙食补助费、医疗费、交通费、鉴定费、未签订书面劳动合同的双倍工资差额、经济补偿金共计97，789.23元，限本判决生效之日起十日内履行完毕”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，由被上诉人桂阳县樟市镇平安采石场负担；二审案件受理费10元，本院已予免交。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月三日