常德市**发有限公司与傅*借款合同纠纷再审民事判决书

审理经过

申请再审人常德市**发有限公司（以下简称凌**司）与被申请人傅*借款合同纠纷一案，湘潭市雨湖区人民法院于2012年3月22日作出（2011）雨法姜*初字第117号民事判决。凌**司不服，提起上诉。湘潭**民法院于2013年6月5日作出的（2012）潭中民三终字第137号民事判决，已经发生法律效力。凌**司仍不服，向本院申请再审。本院于2013年12月17日作出（2013）湘高法民申字第802号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，申请再审人凌**司的委托代理人陈**，被申请人傅*及其委托代理人汪晋喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2011年11月24日，一审原告傅*向湘潭**民法院提起诉讼称，原告于2008年12月6日与被告常德市凌云**澧县分公司（简称澧县分公司）签订《借款协议》。约定了被告向原告借款70万元和还款期限、违约责任。协议签订后，原告如约履行了合同义务，之后应澧县分公司经理罗**的要求，再次借款25万元，但时至今日，被告未按借款协议还款。请求：1、由被告立即返还原告借款95万元并支付利息62.4万元（利息还应计至借款还清之日止）；2、由被告立即支付违约金20万元并承担本案的诉讼费。凌**司一审时为缺席审理，故没有进行答辩。

湘潭市雨湖区人民法院一审查明，2008年12月6日，凌**司所属澧**公司为了顺利开发金利商城工程项目，与傅*签订了借款协议。约定澧**公司向傅*借款70万元；借款日期从2008年12月8日至2009年7月8日止，为期8个月；按月利率3％计算借款利息，即每月利息2.1万元，每月8日付清本月利息；期满时，本金一次性付清；若到期不能归还，除按以上利息外再按每月0.5万元承担违约责任，并可在本开发项目和所有的其他财产中予以处理。合同签订后，傅*如约借给该分公司70万元，该分公司出具借条。从2009年1月1日起，该分公司按月向傅*支付借款利息2.1万元，2010年11月26日止，共计已支付利息23.1万元。后因该分公司资金不足，又于2010年7月6日向傅*借款25万元（原告以银行卡的方式汇出）。因该分公司未按合同及时履行还款义务，原告傅*经催讨未果遂向法院提起诉讼。凌**司澧**公司系凌**司设立的不具有法人资格的分支机构，罗**系该分公司经理。

一审法院认为

湘潭市雨湖区人民法院一审认为，傅*与澧县分公司之间签订借款协议是双方当事人真实意思表示，应按协议履行。傅*按约提供了借款，澧县分公司应当按期返还借款并支付利息。双方约定的月利率为3％，已超过银行同期贷款利率的四倍。根据《最**法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超过此限度的，超出部分的利息不予保护。因此，对约定的月利率3％的利息不予支持，以银行同期同类贷款利率的四倍计算利息。双方还约定了到期一次性付清本金，到期不能归还，除按计利息外再按每月0.5万元承担罚息。该条款应视为对违约责任的约定，不违反法律规定，予以支持。因澧县分公司至今未履行还款义务，其违约行为延续至今，应向支傅*支付28个月（从2009年7月9日起至起诉之日2011年11月24日止）的违约金为14万元。2010年7月6日澧县分公司向傅*所借的25万元，因双方并未约定利息，也未约定违约金，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条之规定，澧县分公司可只返还借款本金，不支付利息。澧县分公司为凌*公司设立的不具有法人资格的分支机构。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案返还借款、支付利息的民事责任应当由凌*公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、由常德市凌*城建综合开发有限公司返还傅*借款70万元并自2008年12月6日起按银行同期同类贷款利率的四倍标准支付利息至借款还清之日止（该利息含澧县分公司已支付的利息23.1万元）；二、由常德市凌*城建综合开发有限公司支付傅*违约金14万元；三、由常德市凌*城建综合开发有限公司返还傅*借款25万元。本判决生效后十日内付清。如果常德市凌*城建综合开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20766元，财产保全费5000元，合计25766元，由常德市凌*城建综合开发有限公司负担。

二审上诉人诉称

凌**司不服上诉称，1、原审程序违法，剥夺了我方诉权，依法应发回重审。①一审对我方提出的管辖权异议裁定驳回，原审裁定书以邮件方式送达，但因正至春节期限，后上班才在另一家单位找到，我方立即对该裁定向湘潭**民法院提起上诉。在上诉没有任何答复的情况下，收到了一审判决。②一审2012年3月8日开庭，没有依法通知我方。③对方提交的借款协议复印件显示本案有三方当事人，一审没有依法追加当事人。2、原审认定事实不清、适用法律不当。①一审认定我方向对方借款70万元没有事实和法律依据。借款协议书载明贷方为傅*、借方为罗**、担保方为“凌**司澧县分公司”。由此证明借贷双方为傅*与罗**，而我方为担保人。依据《中华人民共和国担保法》第10条之规定，分支机构的担保没有我方的书面授权依法应为无效担保。我方没有授权罗**用分支机构名义担保，也没有为罗**提供分支机构印章。现罗**已经因涉嫌伪造公司印章罪被公安机关立案侦查，因傅*起诉时没有提交原件（仅提交了借款协议书复印件），无法申请印章真伪鉴定。并且没有提交该借款已经实际履行的证据，不能证明其已经出借了70万元。3、原审认定借款25万元没有事实依据。一审对方提供的转账凭证不能证明双方存在借贷关系；傅*与罗**该笔25万元没有任何证据证明或法律依据与我方有关；一审中提供的证据足以证明罗**与傅*同为湖南**有限公司的员工，他们之间有工作上的经济往来，而我方与湖南**有限公司没有任何经济往来，更谈不上交管理费。4、原审判决支付违约金14万元没有事实和法律依据。70万元本金没有按期归还，但罗**按时支付了利息，傅*没有损失。虽然双方约定了违约金，但依据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》之规定，违约金是以实际损失为计算基础的，而傅*没有证据证明受到了损失，依法不应认定。综上，原审判决程序违法、事实认定不清、适用法律错误，请求依法发回重审。

二审被上诉人辩称

傅**辩称：1、对方称原审程序违法，剥夺其诉权没有事实依据。凌*公司提出管辖异议后，原审法院经审查认为不成立，即以裁定书驳回了异议。该裁定书经邮寄送达且已签收。凌*公司在收到裁定书一个月后才向上级法院邮寄上诉状，明显超出民事诉讼法规定的期限，故一审法院无须对过期上诉行为给予答复，视为其放弃。一审开庭前，开庭传票邮寄送达了，对方签收后无故不参加，法院依法缺席判决符合民事诉讼法的规定。2、对方认为应追加当事人没有事实和法律依据，本案并不存在三方当事人。借款协议抬头只有二方当事人，协议内容也只约定了二方当事人的权利义务，而在借款协议上特别说明了借款用途，罗**是凌*公司所属澧县分公司的经理。尽管借款协议在落款处出现了担保方的字眼，但并没有担保人的名称，更没有担保方的签字，而且从借据上可以清楚地看到借款方只有凌*公司代理人的签名和公司印章，也没有担保人出现。根据法律规定，追加当事人要有当事人的申请，本案审理过程中没有一方当事人提出申请。3、原审认定事实清楚。借款70万元的事实有借款协议、借据和汇款凭证证实，罗**并没有用分支机构名义担保，而是代表凌*公司借款。由于罗**是其所属澧县分公司的经理，金利商城又确属该公司开发项目，傅*有足够的理由相信罗**是代表其单位行使职务行为。4、借款25万元同样有汇款凭证证实。是在对方资金不足时，其分公司经理又向我借款，并口头承诺按原合同执行。由于这一借款行为是同一主体所为，罗**依然是凌*公司任命的分公司经理，享有代理权，故该补充借款行为是原借款合同的补充和延续。且按照借款合同的实际汇款方式，仍将款汇至该公司代理人罗**的账户上，汇款凭证足以证实该事实的发生。5、根据借款协议书约定，借方未按约定归还借款时，应向贷方承担每月0．5万元罚息的违约责任。综上，原审认定事实清楚，适用法律准确，请求维持。

二审法院查明

湘潭**民法院二审查明，1、傅*于2010年7月6日以银行卡刷卡的方式向澧县分公司经理罗**的个人账户上汇出人民币25万元为罗**借款；2、澧县金利商城项目的初始登记人为常德市凌云城建**限公司。账户上汇出人民币25万元为罗**借款。二审查明的其他事实与一审查明的一致，予以确认。

二审法院认为

湘潭**民法院二审认为，本案争议的焦点为一审程序是否合法以及凌**司是否应承担还款责任。经查，一审法院各种法律文书送达及时、手续齐全，审理程序合法，同时本案并不存在第三方当事人。凌**司提出的原审程序违法，剥夺了其诉权的理由不能成立，不予支持。关于凌**司是否应承担还款责任的问题。对于第一笔70万元借款，双方订立的《借款协议书》中借款人是澧**公司的经理罗**，同时协议中注明了借款用途是用于开发的金利商城工程项目，且借款协议和借条上均盖有澧**公司的公章，澧**公司经理罗**的行为应认定为职务行为，故凌**司应对该笔借款承担还款责任。对于第二笔25万元汇款，经查为澧**公司经理罗**向傅*所借款项，虽然无法查明该笔借款的用途，但罗**作为该分公司经理，其借款行为属表见代理行为，凌**司应对该笔借款承担还款责任。故其提出的澧**公司向傅*借款25万元没有事实依据的理由不成立，不予支持。14万元违约金是否应予得到支持的问题。本案借款协议中双方既约定了借款利息3％／月，还约定了如不能按期还款罚息5000元／月，该借款利息已经超出中**银行同类贷款利率4倍，罚息条款应为无效条款。故其提出的一审判决支付违约金14万元没有事实和法律依据的理由成立，予以支持。综上，原审审判程序合法，认定事实清楚，但适用法律部分错误，且处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最**法院﹤关于人民法院审理借贷案件的若干意见﹥》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决：一、撤销湘潭市雨湖区人民法院（2012）雨法姜*初字第117号民事判决第二项；二、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2012）雨法姜*初字第117号民事判决第一项、第三项；三、驳回傅*的其他诉讼请求。一审案件受理费20766元、财产保全费5000元，二审案件受理费14610元，共计40376元，由常德市**发有限公司承担30000元，傅*承担10376元。

再审申请人称/抗诉机关称

凌**司申请再审称：1、一审法院程序违法，没有依法送达开庭传票。2、原审认定凌**司向傅*借款70万元事实不清，适用法律错误。①傅*提交的借款协议证明了借贷双方为傅*和罗**，而并不是澧县分公司。在该借款协议书中澧县分公司仅是形式上的担保人，而澧县分公司系凌**司分支机构，自身没有独立财产，且凌**司没有授权罗**以澧县分公司名义对外提供担保，依据担保法第10条之规定，该担保无效。②原审以借款协议复印件中载明“借款用于澧县分公司金利商城项目”及加盖了澧县分公司公章为由认定该借款应当由凌**司承担偿还义务，没有事实依据和法律依据。其理由：凌**司没有书面授权罗**对外借款，其借款属于个人行为；且协议中注明的借款人是“罗**”而不是“澧县分公司”；澧县分公司印章没有授权罗**使用，协议所盖公章系伪造。③原审认定凌**司向傅*借款25万元事实不清。原审认定的依据为傅*给罗**的银行汇款凭证，再无其他证据佐证。而该份证据与凌**司没有任何关联性，不能认定凌**司向傅*借款。傅*称是第一次借款协议的延续，但在二审未提交任何相关证据。该份证据也不能证明傅*与罗**有借贷关系，只能证明双方有经济往来。3、罗**在本案中的民事行为不能认定为代表凌**司的职务行为或代理行为。①罗**的身份复杂，他既是澧县分公司的负责人，也是湖南**程公司第一分公司的负责人，同时又是澧县**限公司的法定代表人。因此，罗**的民事行为是个人行为，还是上述三公司之一的职务行为或代理行为？②傅*没有证据证明罗**在本案中的行为是代表凌**司的职务行为或是代理行为。其一，70万元的借款协议书载明的借款人是“罗**”而不是“澧县分公司”，且加盖的澧县分公司印章系伪造。罗**已经因涉嫌伪造公司印章罪被判刑；其二，25万元借款没有证据证明与我公司有关联性。另凌**司二审提交的证据“湖南**有限公司第一分公司工商登记资料”与傅*一审提交的证据相互印证，证明了罗**系该分公司的负责人之一，与傅*属于同事关系，有着密切的经济往来。同时，傅*一审提供的证据证明傅*与罗**发生了多笔经济往来，而与澧县分公司没有一笔经济往来。故本案中的民事行为是傅*与罗**的个人或湖南**有限公司第一分公司内部的职务行为。

傅**辩称，原审认定事实清楚，适用法律准确。借款70万元不但有协议，还有借条，并加盖了澧县分公司公章和分公司负责人签名，并注明用于澧县金利商城项目的开发。第一次借款后，对方负责人罗**向我方提出继续借款的请求，是通过电话联系的。**证实是用于开发项目，而罗**个人并无开发项目。25万元借款也是按第一次汇款方式，向罗**指定的账户汇款的。因此，我方认为对方的申请再审理由不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回凌云公司申请，维持原判。

本院查明

本院再审查明，2008年12月6日，甲方（贷方）傅*与乙方罗**（借方），签订了《借款协议书》，傅*在甲方（贷方）处签名，罗**在乙方（借方）处签名，凌云**公司公章在乙方处罗**（签字）和担保方处进行了加盖。签订协议当日，傅*从中**银行个人账号转账30万元至罗**在该行的个人账号；罗**开具了一张今（借）到，“人民币70万元”的借条，说明栏中注明澧县金利商城项目用，收借款单位或个人签章处罗**签名并加盖了凌云**公司公章。同月8日，傅*又转账20万元至罗**的个人账号。2010年7月6日，傅*再次从个人账号汇款25万元至罗**的个人账号上，该转账凭证为复印件，在该复印件凭证上罗**署名并写有“借款属实25万元”、“因开发需要”等字样，且加盖了手印，时间标注为2013年5月14日。

另查明，一审原告傅*在原一审开庭中陈述凌云公司自2009年1月至2009年11月26日，共计还息23.1万元，其中2009年11月26日，罗**向傅*通过银行汇款20万元，其中17.9万元是用于罗**上交湖南**程公司的管理费，另2.1万元，作为所欠借款偿还的利息。

本案在本院再审开庭中，凌**司撤回了对原审程序违法的申请。

本院再审查明其他的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院再审认为，本案争议的焦点，一是罗**向傅*借款行为是其个人行为还是职务行为，二是借款数额认定多少。

第一，关于罗**向傅*借款行为是其个人行为还是职务行为的问题。首先，从借款协议和借条内容上看，罗**向傅*借款的用途是为了凌**司澧县金利商城的开发项目；其次，从借款协议和借条形式上看，凌***分公司公章加盖在协议乙方（借方）和担保方处，借条中借款单位或个人签章处罗**签名的同时也加盖了凌***分公司公章。尽管凌**司申请再审称该公章伪造，但其未向法院提交证据予以证实，可认定该公章为澧县分公司的有效公章；再次，虽然在该借款协议的下方出现了担保方的字样，但该借款协议内容并没有约定担保方的责任，故澧县分公司并非作为担保方。因此，应认定借款行为是罗**的职务行为。凌**司申请再审称澧县分公司仅是形式上的担保人的理由不能成立。澧县分公司为凌**司设立的不具有法人资格的分支机构。根据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，故本案返还借款、支付利息的民事责任应当由凌**司承担。

第二，关于借款数额认定多少的问题。依据2008年12月6日双方的协议和借条，罗**向傅*借款70万元。其后，在2010年7月6日傅*又向罗**的个人账户汇人民币25万元。关于25万元借款是否应认定为公司借款，傅*举出了其通过中**银行向罗**的个人账户汇款人民币25万元的转账凭证，但未能向法院提交充分证据证明该笔25万元款项是罗**用于开发公司的项目。该25万元转账凭证（复印件）上“因开发需要”是罗**在2013年5月14日补写上的。同时，傅*与罗**曾经系同事，傅*在原一审中提供的证据证明双方有经济往来。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，傅*应承担证明该笔25万元借款是与开发项目存在关联的举证责任。原审将25万元汇款凭证直接作为本案定案依据不妥，凌**司主张该25万元汇款与其无关联性的理由成立，本院予以采纳。故借款金额以认定70万元为宜。

另**公司在申请再审中称原审审理过程时，原告傅*未提交借款协议书和借条原件，而是仅提供了该证据的复印件。就此问题，本院再审开庭时，已将借款协议和借条原件提交凌**司质证，凌**司表示就该证据的真实性不再提出异议。

综上，对于2008年12月6日罗**向傅*借款70万元的借款行为应认定为罗**的职务行为，即澧县分公司的行为，由于澧县分公司不具有法人资格，其民事责任由凌**司承担。同时，对于2010年7月6日傅*向罗**汇款25万元的行为，由于傅*没有充分举证证明该25万元与开发项目存在关联，故该笔款项应不认定为公司借款，傅*可以向罗**另行主张权利。原判认定事实部分不清，处理不当，应予纠正。凌**司申请再审的理由部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最**法院﹤关于人民法院审理借贷案件的若干意见﹥》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、维持湘潭**民法院（2012）潭中民三终字第137号民事判决主文第一项，即撤销湘潭市雨湖区人民法院（2012）雨法姜*初字第117号民事判决第二项；

二、维持湘潭**民法院（2012）潭中民三终字第137号民事判决主文第三项，即驳回傅*的其他诉讼请求；

三、撤销湘潭**民法院（2012）潭中民三终字第137号民事判决主文第二项；

四、由常德市**发有限公司在本判决生效后十日内返还傅*借款70万元，并自2008年12月8日起按中**银行同期同类贷款利率的四倍标准支付利息至借款还清之日止（该利息含澧县分公司已支付的利息23.1万元）。

如果常德市**发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20766元、财产保全费5000元，二审案件受理费14610元，共计40376元，由常德市**发有限公司承担16958元，傅*承担23418元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月五日