原告常德市**限责任公司与被告桃源县共同创业房地**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告常德市**限责任公司（以下简称东**司）与被告桃源县共同创业房地**限公司（以下简称共创公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2015年8月24日向本院提起诉讼，本院即日立案受理后，依法组成由审判员敬志恒担任审判长，代理审判员雷*、人民陪审员朱**参加的合议庭，于2016年1月21日公开开庭审理了本案。原告东**司的委托代理人宁金财、周**到庭参加诉讼，被告共创公司经本院以公告送达方式传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告诉称

原告东**司诉称：原、被告于2006年9月18日签订《建设工程施工合同》，约定由原告垫资承建被告共创公司开发建设的桃源县荷花北路旧城改造工程（现桃花源商业步行街）三标段商住楼7#、8#，工程完工后，由于被告无力支付约定工程款，原告将建好的商住楼予以留置。2008年7月15日，桃源县人民法院立案受理了被告破产清算一案，同年9月22日，桃源县共同创业房地**限公司破产管理人（以下简称破产管理人）与原告依法签订了《关于继续履行桃花源商业步行街7#8#楼工程施工合同的补充协议》。该协议签订后，原告于2008年11月16日完工，并按破产管理人通知，将7#、8#楼交付给破产管理人指定的桃源县诚**限责任公司。2009年2月27日，原告按补充协议约定将结算资料提交破产管理人审计组。经破产管理人委托湖南稼**有限公司进行工程造价结算审核咨询，结论为7#楼审核后的结算造价为2837796.87元（下浮5%后为2695907元），8#楼审核后的结算造价为3135896.53元（下浮5%后为2979101元），被告应付工程款总额为5675008元。被告在破产受理前，通过原告银行帐户分四次，已支付工程款3368827元，破产管理人在破产清算过程中付款856624.5元，共计已付款为4225451.5元，被告尚欠工程款1449556.5元。

原告认为，被告应付工程款依法应当立即支付，其逾期付款应当按合同约定承担违约责任；原告因建筑工程承包形成的债权依法享有的优先权应当受到法律保护。故原告起诉请求：1.判决被告支付建筑工程尾欠工程款1449556.5元；2.判决被告按日万分之五的约定标准给付自2009年11月13日起至实际付款之日止的逾期付款违约金；3.判决确认原告对上述工程款及逾期付款违约金依法享有优先受偿权；4.被告承担本案全部诉讼费。

原告东**司就诉讼主张向本院提交了以下证据材料：

1．2006年9月18日建设工程施工合同复印件1份，以证明原、被告签订的建设工程施工合同约定的工程承包范围、合同价款及支付时间、违约责任等情况；

2．2007年11月1日建设工程施工补充协议复印件1份，以证明该补充协议未加盖双方单位公章且未实际履行，应当确认该协议未生效，对双方当事人均无约束力；

3.2008年9月22日关于继续履行桃花源商业步行街7#8#楼工程施工合同的补充协议复印件1份，以证明被告进入破产程序后，原告与破产管理人签订继续履行施工合同的约定情况；

4．2008年11月16日桃花源商业步行街物业接受通知复印件1份，以证明原告承包施工建设的7#、8#楼竣工验收合格后，交付破产管理人指定的物业公司的情况；

5.2009年2月27日结算审计竣工资料收条复印件1份，以证明原告的竣工资料、竣工图及结算书已提交破产管理人审计组；

本院查明

6.2009年11月桃源花源商业步行街7#、8#楼建安工程造价咨询报告复印件各1份，以证明本案涉及的7#楼工程经审查确认应付工程款为2837796.87元，8楼工程经审查确认应付工程款为3135896.53元；

7.2006年11月23日银行凭证复印件1份及2006年11月30日宁金财工程款领条、支票存根复印件各1份；银行凭证复印件1份及2007年2月12日宁金财工程款领条复印件1份，2006年12月30日记账凭证复印件1份，以证明2006年被告支付7#、8#楼工程款1442027元；

8.2007年10月30日记账凭证复印件1份及2007年5月14日、6月14日、6月19日、8月27日、8月30日宁金财工程款领条复印件各1份，以证明2007年被告支付7#、8#楼工程款710000元；

9.2008年1月31日银行凭证、中**银行进账单（回单）、转账支票存根复印件各1份及2008年2月28日记账凭证复印件1份；2008年9月24日银行凭证复印件1份，2008年9月25日宁金财工程款领条复印件2份及2008年9月25日中**银行进账单（回单）和支票存根复印件各2份，2008年10月30日记账凭证复印件1份；2008年11月18日银行凭证复印件1份，2008年11月26日宁金财工程款领条及2008年11月18日支票存根复印件各1份，2008年12月30日记账凭证复印件1份，以证明2008年被告及破产管理人共支付7#、8#楼工程款2073424.5元；

10.关于我公司承建桃源花源商业步行街7#、8#楼工程款给付情况1份，以证明被告支付7#、8#楼工程款3368827元，破产管理人支付工程款856624.5元，共计4225451.5元；

11.本院（2008）桃民破字第1号民事裁定书复印件1份，以证明2008年7月15日本院立案受理被告破产清算一案的情况；

12．本院（2008）桃民破字第1-1号民事决定书、本院（2008）桃民破字第1-1号指定管理人员通知书复印件各1份，以证明进入破产程序后成立共创公司破产管理人的事实；

13.湖南省**民法院（2012）常民破字第1号民事裁定书、湖南**民法院（2015）湘高法民二终字第31号民事裁定书复印件各1份，以证明常德**民法院裁定驳回桃源县**发有限公司的破产申请，湖南**民法院裁定维持常德**民法院（2012）常民破字第1号民事裁定的情况。

被告共创公司未作答辩，亦未向本院提交证据材料。

经庭审质证，对于原告提交的证据材料，被告共创公司未到庭质证，本院经审查认为，上述证据材料符合证据三性，本院均予采信。

经审理查明：桃源县荷花北路旧城改造工程（现名为桃源县桃花源商业步行街）的开发建设方为本案被告。2006年9月18日，原告（承包人）与被告（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定：原告承包被告开发建设的桃源县荷花北路旧城改造工程三标段7#、8#商住楼土建、房屋装饰、水电（包工包料）工程；工程价款采用可调价格合同，合同价格调整方法为以实际完成的工程量为基础，按湖南省99预算定额湘建价（2002）256号文件及现行有关调整文件取费，材料调差参照桃源同期市场价格调整标准或另行签订补充协议，上述取费后，7#、8#楼工程下浮5%；工程款按形象进度每栋分别付款，即主体结构二层封顶一周内付总造价的20%，主体结构全部封顶一周内付总造价的60%，竣工验收合格后一周内付至总造价的95%，尾款作为质量保证金在工程完工后18个月内付清，第一年付50%；工程款延付超过15天，发包人须每天按延付款的万分之五的标准支付违约金。合同签订后，原告进行了上述工程的施工。

2008年7月15日，本院立案受理桃源县**发有限公司申请被告破产清算一案，同日指定共创公司清算组为破产管理人。同年9月22日，共创公司破产管理人依法决定继续履行与原告2006年9月18日签订的桃源县商业步行街7#、8#楼《建设工程施工合同》，签订了《关于继续履行桃花源商业步行街7#8#楼工程施工合同的补充协议》，约定：原告承包的工程范围为2006年9月18日签订的《建设工程施工合同》第一部分第二条所列范围及强电（从该栋底层分户配电箱后开始，设计施工蓝图所示的内容）、给水（从该栋底层分户水表后开始，设计施工蓝图所示的内容）、排水（该栋设计施工排水（雨水排水和生活污水排水）蓝图所示的内容、弱电消防（按施工图进行预埋或预留）；工程价款确定按原约定执行，并按审计确认的数额下浮5%作为工程总价款；共创公司破产管理人支付工程启动资金919273元，工程竣工验收认定合格，并实际交房后，共创公司破产管理人在2个工作日内，支付工程款1000000元，经决算审计后，共创公司破产管理人根据资产处置进度和资金回收情况，按共益债务随时支付原告工程总价款至95%，工程总价款5%作为质量保修金，其退还按原约定执行；若共创公司未宣告破产，共创公司破产管理人应督促该公司继续履行本协议。该补充协议签订后，原告继续进行了7#、8#楼工程施工，工程竣工验收合格后，于2008年11月16日交付给了共创公司破产管理人指定的桃源县诚**限责任公司。2009年2月27日，原告将结算书、竣工资料和竣工图提交给了共创公司破产管理人，该管理人委托湖南稼**有限公司进行工程造价结算审核咨询，结论为7#楼审核后的结算造价为2837796.87元，8#楼审核后的结算造价为3135896.53元。2009年11月13日，原告与共创公司破产管理人审核确认7#楼工程价款为2856980.03元、8#楼工程价款为3171453.62元，共计6028433.65元。诉讼中，原告鉴于和共创公司破产管理人签订的补充协议，约定的工程价款为审计数额再下浮5%，在本案中原告主张被告应付工程款总额为5675008元。

另查明，被告已支付7#、8#楼工程款2472027元，共创公司破产管理人已支付工程款1753493.55元，共计4225520.55元。截止2015年8月24日被告尚欠工程款1449487.45元（5675008元－4225520.55元）。

再查明，共创公司成立于2006年3月3日。2009年12月20日，共创公司的营业执照被工商行政管理机关吊销。2014年11月10日，常德**民法院裁定驳回桃源县**发有限公司的破产申请，桃源县**发有限公司不服提起上诉。2015年4月30日，湖南**民法院裁定驳回上诉维持原裁定。原告于2015年8月24日向本院提起民事诉讼。

本院认为

本院认为，本案涉及的主要问题为：1.被告是否应当支付原告工程款及数额；2.逾期付款违约金如何计算；3.原告对被告享有的债权是否具有优先受偿权。

（一）关于被告是否应当支付原告工程款及数额问题。本院认为，原、被告于2006年9月18日签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效；2008年9月22日签订的《关于继续履行桃花源商业步行街7#8#工程施工合同的补充协议》是被告进入破产程序后，经法院指定的共创公司破产管理人与原告签订的补充协议，该协议亦是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。共创公司破产管理人依法履行职责的行为结果依法应由被告共创公司承担。本案原告承包的7#、8#楼工程已竣工验收，并已交付被告使用，被告作为发包人应当支付尚欠的工程款尾款1449487.45元，故对原告要求被告支付尾欠工程款1449556.5的诉讼请求，本院予以部分支持。

（二）关于逾期付款违约金如何计算问题。本案中，原、被告于2006年9月18日签订的《建设工程施工合同》约定工程款延付超过15天，发包人须每天按延付款的万分之五的标准支付违约金；2008年9月22日签订的补充协议，双方变更工程价款支付时间为工程竣工验收合格，经决算审计后工程总价款付至95%，工程总价款5%作为质量保修金，其退还按原约定执行。2009年11月13日，双方审核确认本案工程价款后，被告应依约支付95%的工程总价款即5391257.6元（5675008元×95%），但被告方仅支付4225520.55元，因此被告对延付的工程款1165737.05元（5391257.6元－4225520.55元），应自2009年11月28日起按每日万分之五的标准向原告支付逾期付款违约金。

工程总价款5%即283750.4元（5675008元×5%）作为质量保修金，被告应当在原告2008年11月16日交房后一年内付50%即141875.2元，余款141875.2元在18个月内付清。因此，被告对上述延付款141875.2元、141875.2元，应当分别自2009年12月1日、2010年5月31日起按每日万分之五的标准向原告支付逾期付款违约金。

（三）关于原告对被告享有的债权是否享有优先受偿权问题。原告请求，确认工程价款及逾期付款违约金依照《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定享有优先受偿权。本院认为，逾期付款违约金属于发包人违约给原告造成损失的补偿，依法不具有优先受偿权，故对原告关于确认逾期付款违约金享有优先受偿权的请求，本院不予支持。湖南**民法院于2015年4月30日裁定维持驳回桃源县**发有限公司破产申请后，原告于同年8月24日向本院提起民事诉讼，要求确认其工程价款的优先受偿权，没有超过法定的期限，依法应当享有优先受偿的权利，故对原告的该项诉讼请求本院予以支持。

综上，对原告的诉讼请求，本院予以部分支持。被告共创公司经本院以公告送达方式传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款，第二百八十六条，《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条，第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告桃源县共同创业房地**限公司在本判决生效后30日内支付原告常德市**限责任公司工程价款尾欠款1449487.45元（可汇入账号：XXX；户名：桃源县人民法院执行款专户；开户行：工商银行桃源支行），上述工程价款尾欠款，原告常德市**限责任公司依法享有优先受偿权；

二、被告桃源县共同创业房地**限公司对延付款1165737.05元、141875.2元、141875.2元，应分别自2009年11月28日、2009年12月1日、2010年5月31日起至实际付款之日止按照每日万分之五的标准向原告常德市**限责任公司支付逾期付款违约金；

三、驳回原告常德市**限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币17846元，公告费560元，合计18406元由被告桃源县共同创业房地**限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省**民法院。

裁判日期

二〇一六年一月二十一日