湖南五**发有限公司与潘**、杨小会买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人潘**、杨**因与被上诉人**开发有限公司（以下简称“五**公司”）买卖合同纠纷一案，不服临湘市人民法院（2014）临民初字第65号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员姚**担任审判长，与审判员冯**、周**参加评议的合议庭，公开开庭进行了审理。书记员陈**担任记录。上诉人潘**（亦即上诉人杨**的委托代理人）及其委托代理人占海军，被上诉人五**公司的委托代理人李*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2012年11月26日，潘**以长沙市雨花区潘**又多酒店用品商行（以下简称奇又多商行）的名义与五**公司签订了厨房设备合同。合同约定：1、五**公司向潘**订购厨房设备总金额3187555元；2、潘**收预付款之日起30个工作日内将货送到五**公司；3、五**公司在签订合同时支付总金额的10%（318755.5元）作为预付款，第二笔10%的定金在签约后10日支付，第三笔10%的定金在签约后20天付；4、五**公司未按约付款，潘**有权拒绝送货，由此造成的一切经济损失由五**公司承担；5、如遇五**公司装修拖延原因或其他因素导致不能按时收货时，且未出具书面延期交货通知及时付清余款的，潘**有权自行处理该批货物，所支付的定金不作归还。潘**在该合同加盖印章为“长沙市芙蓉区奇又多酒店用品商行”。五**公司在签订合同的次日将货款定金318755.5元通过岳阳红色**有限公司的账户转入奇又多商行，之后再未向*又多商行或潘**、杨**支付厨房设备合同的定金，奇又多商行也没有提供相应货物。2013年6月8日，岳阳红色**有限公司（法定代表人为王**）与奇又多商行签订了一份桌椅订货协议。次日，岳阳红色**有限公司通过五**公司的账户向*又多商行支付了18665元的定金，该笔交易双方已履行完毕。

奇又多商行系个体工商户。2006年12月22日至2012年8月30日登记的经营者是潘**，之后，该商行申请注销。2012年9月4日至2013年3月18日登记的经营者是杨**，之后，该商行又在工商部门申请注销。2013年3月26日至2013年10月10日登记的经营者是付兰娇，同时，经营地址从长沙市雨花区雨花亭乡石马村四号仓库变更为长沙市雨花区**乡石马村杉树组4号郑**私房。2013年10月14日至今，奇又多商行登记的经营者是杨小会。本案合同订立期间的经营者是杨**，奇又多商行登记的地址为长沙市雨花区雨花亭乡石马村四号仓库。五**公司于2014年1月21日起诉，请求判决潘**、杨小会共同承担违约责任，双倍返还货款定金60万元，并承担本案诉讼费。

一审法院认为

原审法院认为，奇又多商行多次注销工商登记、变更经营者和地址，五**公司有理由质疑奇又多商行的履约能力。双方曾就本次合同的履行情况协商未果，潘**、杨**不能以和五**公司保持着其他交易往来而证明奇又多商行能够继续履行本案的厨房设备合同。奇又多商行知道五**公司的不安抗辩的理由后未能及时提供担保，因此，五**公司有权主张不安抗辩权。奇又多商行的行为构成违约，但双方未将合同约定的第一批10%的预付款明确为定金，因此，五**公司主张双倍返还定金的理由不充分，不予支持，只能由潘**、杨**返还五**公司支付的预付款。因奇又多商行与五**公司签订合同时登记的业主与实际经营者分别为杨**和潘**，故两被告对杨**和潘**承担无限连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条、第六十九，最**法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第46条第二款之规定，判决：一、限潘**、杨**在本判决生效后十日内共同支付五**公司的预付款318755.5元。二、驳回五**公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9800元，财产保全费2000元，合计11800元，由五**公司负担5500元，潘**、杨**共同负担6300元。

上诉人诉称

杨**和潘**不服该判决，向本院提起上诉称，上诉人与被上诉人签订的合同约定五**公司第二笔货款在签约后10日内支付，五**公司在支付第一笔货款后，既未按照双方约定书面通知上诉人因装修拖延原因或其他因素导致不能收货，也未按约支付第二笔货款，已构成违约，上诉人有权自行处理货物并不返还货款，上诉人行使先履行抗辩权，不构成违约。原审法院判决支付五**公司318755.5元错误，请求二审法院撤销原判，改判不支付五**公司318755.5元。

被上诉人辩称

五**公司口头答辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

双方在二审审理期间均未提供新的证据。

本院查明

本院经审理，对原判决查明的事实予以确认。另补充查明，2012年11月26日，潘**以奇又多商行的名义与五**公司签订的厨房设备合同及2013年6月8日岳阳红色**有限公司与奇又多商行签订的桌椅订货协议中的两笔款项均打入了户名为奇又多商行，开户行为工行**岭支行，账号为19×××76的账户上。

本院认为

本院认为，2012年11月26日，潘**以奇又多商行的名义与五**公司签订的厨房设备合同是双方当事人真实意思表示，合法有效。根据合同“五**公司在签订合同时支付总金额的10%（318755.5元）作为预付款，第二笔10%的定金在签约后10日支付，五**公司未按约付款，潘**有权拒绝送货，由此造成的一切经济损失由五**公司承担”的约定，五**公司在支付第一笔预付款318755.5元后，没有按约定支付第二笔10%的定金，其行为构成违约。五**公司在一审中称潘**、杨**在奇又多商行已被注销的情况下，仍冒用该商行的名义与其签订合同，两上诉人毫无履约诚意，没有积极组织货源，不具备供货条件，致使合同不能履行，其有权停止支付后续货款定金，系行使不安履行抗辩权，但五**公司行使该权利的前提是应当有确切证据证明，本案并无确切证据证实证明潘**、杨**存在《中华人民共和国合同法》第六十八条规定的“经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金、以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”相反，在此之后的2013年6月8日，岳阳红色**有限公司（法定代表人与五**公司相同，均为王**）仍与奇又多商行签订了桌椅订货协议，其所支付的18665元的定金是通过五**公司支付的，收款方*又多商行的开户行、账号与本案一致，该合同已履行完毕。说明五**公司清楚奇又多商行的情况及履约能力，五**公司行使不安履行抗辩权不符合法律规定。且本案五**公司所支付的318755.5元，合同中明确约定为预付款，并非定金，五**公司诉讼请求为要求两上诉人共同承担违约责任，双倍返还货款定金60万元，并未要求两上诉人返还预付款，原审法院判决潘**、杨**返还预付款与五**公司的诉讼请求不符。至于潘**、杨**是否该返还五**公司所支付的预付款318755.5元，应视五**公司违约给潘**、杨**造成的损失而定，因五**公司未提出该诉讼请求，本院对此不予审理。潘**、杨**称其行使先履行抗辩权，按照合同约定，五**公司在支付第一笔货款318755.5元后，未按约支付第二笔货款，潘**有权拒绝送货，其行为不构成违约，不应承担本案违约责任的上诉理由成立，本院予以支持。综上，原判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销临湘市人民法院（2014）临民初字第65号民事判决；

二、驳回湖南五**发有限公司的诉讼请求。

本案一审案件受理费9800元，保全费2000元，二审案件受理费6300元，合计18100元，由湖南五**发有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十九日