上诉人潘**非法制造爆炸物二审刑事裁定书

审理经过

湖南**民法院审理武冈市人民检察院指控原审被告人潘**、夏**犯非法制造爆炸物罪一案，于二○一五年七月二十一日作出（2015）武法刑初字第92号刑事判决。原审被告人潘**、夏**不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人潘**、夏**的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人潘**、夏**，听取了辩护人王**、李**的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2014年春节后至同年11月，被告人潘**、夏**共同或单独用氯酸钾、银粉、硫磺按比例混合制成烟火药，用以非法生产爆竹“大炮”。其中，潘**、夏**于2014年春节后在城步苗族自治县西岩镇松柏村吴**老宅中共同生产的“大炮”被查获84件共40320个，共计含烟火药197.56千克；潘**于2014年10月至同年12月以同样的方法先后在城步苗族自治县西岩镇松柏村吴**老宅中、武**平学校、武冈市邓元泰镇周塘村潘**家单独非法生产大炮，2次被查获扣押的“大炮”共含烟火药82.7千克；夏**于2014年11月份单独向杨**购买9包氯酸钾以及硫磺、银粉、引线等原材料用于在自家老宅非法生产“大炮”。2015年1月4日，夏**向公安机关投案，如实供述了自己的犯罪事实。原判采信的证据有证人杨**、程**、吴**、王**、吴**、陈**、潘**的证言和抓获经过、收缴扣押物品清单、户籍资料、销毁记录、提取笔录、称量笔录、指认现场笔录、照片、辨认笔录、鉴定意见、行政处罚决定书等物证书证及被告人潘**、夏**的供述等，原判认为，被告人潘**、夏**违反法律规定，未经有关部门批准，私自制造爆炸物，其行为均已构成非法制造爆炸物罪。潘**、夏**非法制造爆炸物的数量虽然达到量刑最低数量标准五倍以上，但因其没有造成严重社会危害，并确有悔改表现，不认定为情节严重。在共同犯罪中，潘**、夏**均系主犯。夏**系自首，予以从轻处罚。潘**到案后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。潘**、夏**非法制造的爆炸物已被公安机关扣押后全部销毁，消除了安全隐患，酌情从轻处罚。据此，对被告人潘**适用《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款和《最**法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（六）项、第二条第（一）项、第九条第一、二款；对被告人夏**适用《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款和《最**法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（六）项、第二条第（一）项、第九条第一、二款之规定，判决：一、被告人潘**犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑五年；二、被告人夏**犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑四年。

二审请求情况

上诉人潘**上诉及其辩护人辩护提出，潘**主观方面没有危害公安安全的故意，所制造的烟火药不属刑法意义上的爆炸物，所选择的制造地点不足以危害公共安全，其行为不构成非法制造爆炸物罪。非法制造民用鞭炮在武冈已形成多年惯例，多以治安处罚了结，却对潘**予以刑事处罚，有失公平。

上诉人夏**上诉及其辩护人辩护提出，夏**制造的烟火药不是民用爆炸物，其行为是否构成非法制造爆炸物罪值得商榷。即使认定为犯罪，夏**投案自首，制造的鞭炮大多未流入社会，且属偶犯、初犯，犯罪是因生活所迫，原判量刑过重，请求二审改判并适用缓刑。

本院查明

经审理查明，2014年清明节后至同年11月，上诉人（原审被告人）潘**、夏**在未办理烟花爆竹生产、经营许可证件的情况下，共同或单独购买氯酸钾、银粉、硫磺后，按比例混合配制成烟火药，连同购买的引线等材料用于非法生产爆竹“大炮”。2人共同非法生产后被查获扣押的“大炮”共含烟火药190余千克；潘**单独生产后被查获扣押的“大炮”共含烟火药80余千克。具体事实如下：

一、2014年春节后，上诉人潘**、夏**因在外地经商亏本而返回武冈，并商定合伙非法生产“大炮”牟利，2人租用湖南省城步苗族自治县西岩镇松柏村吴某雄家空置的老宅作为场地，向杨**（另案处理）购买了筒子、引线，又随程某友（另案处理）到永州购回氯酸钾、银粉、硫磺等材料。潘**、夏**将氯酸钾、银粉、硫磺按比例混合配制成烟火药，用于非法生产“大炮”。其销售给潘**（另案处理）的成品大炮因质量问题被退回40320个，全部存放在武冈市原城西乡政府废弃的宿舍楼内。公安机关扣押后抽样送检，“大炮”内含药物为烟火药，药量为4.92g／个。上述“大炮”共计含烟火药190余千克。

二、2014年10月份，上诉人潘**、夏**分伙后，潘**继续在城步苗族自治县西岩镇松柏村吴**老宅以同样的方法单独非法生产“大炮”。2014年10月27日被公安机关查获并扣押每饼28个的“大炮”580饼和每饼49个的“大炮”32饼。经抽样送检，每饼28个的“大炮”内含烟火药量为3.33g／个，每饼49个的“大炮”内含烟火药0.75g／个。上述大炮共计含烟火药重50余千克。

三、2014年11月初，上诉人潘**单独以武冈市辕**老中学房屋作场地，在未取得烟花爆竹生产、经营许可证的情况下，与其妻子吴某花以同样的方法非法生产“大炮”。被公安机关查获并扣押49个／饼的“大炮”共36750个。经抽样送检，内含烟火药0.75g／个。上述“大炮”共计含烟火药重20余千克。

此外，上诉人潘**、夏**还分别在武冈市邓元泰镇周塘村潘*平家和夏**自家的老宅内单独非法生产“大炮”。2014年12月26日，潘**被抓获并行政拘留。2015年1月4日，夏**主动向公安机关投案，并如实供述了全部罪行。

上述事实有下列经查证属实的证据证明：

1、湖南省武冈市邓元泰镇安全生产监督管理站扣押清单、照片、案件移交函证明：该站于2014年12月19日在邓元泰镇山岚村原城西乡政府废弃房屋内查获126件“大炮”及鞭炮、银粉、引线等物，次日移交给武冈市公安局邓元泰派出所查处。

2、湖南省武冈市公安局K4305811000002014120103现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、现场勘验情况分析报告、现场方位示意图、照片证明：126件“大炮”从原城西乡政府宿舍楼一楼房间内发现当时，房间没有上锁。

3、销毁记录、照片证明：湖南省武冈市邓元泰镇安全生产监督管理站于2014年12月20日将在原城西乡政府内查获的126件“大炮”除抽取5饼留样外，均已销毁。

4、湖南省武冈市公安局治安警察大队出具的《关于夏**、潘**指认非法储存“大炮”现场的情况说明》及潘**、夏**指认现场照片证明：夏**、潘**归案后，于2015年3月30日到原城西乡政府现场分开指认，他们将潘*春退回的84件“大炮”存放在宿舍楼一楼中心楼道东侧第3间房间内，查获的128件中其余“大炮”不是他们存放。

5、湖南省城步苗族自治县安全生产监督管理局扣押清单、照片、案件移交函和城步苗族自治县土**公司烟花爆竹经营部出具的《收条》及武冈市公安局提取笔录证明：该局于2014年10月27日接群众举报后对城步苗族自治县西岩镇松柏村吴**老宅进行查处时，扣押28个／饼的“大炮”共580饼、49个／饼的“大炮”共32饼及硫磺、硝药等物，并将其中“大炮”全部寄存在城步苗族自治县土**公司烟花爆竹经营部。武冈市公安局接受移送后，从中提取各5饼送检。

6、湖南省武冈市公安局检查笔录、照片、收缴物品清单证明，该局于2014年11月8日对武冈市**平村老中学房屋内检查发现49个／饼的“大炮”共36750个，予以收缴。

7、国家烟花**检验中心NO：w／20150034检验报告及资质文件复印件、武冈市公安局鉴定聘请书、鉴定意见通知书证明：经对潘**、夏**非法储存在邓元泰镇原城西乡政府的“大炮”抽取5饼共120个样品送检，所送样品内含药物为烟火药，药量为4.90g／个；经对潘**非法储存在城步苗族自治县西岩镇松柏村吴**老宅和武冈市**平村老中学房屋内的“大炮”各抽取5饼共140个、5饼共245个样品送检，所送样品中每饼28个的“大炮”内含烟火药量为3.33g／个，每饼49个的“大炮”内含烟火药0.75g／个。

8、湖南省**监督管理局出具的《证明》证明：经核查，潘**、夏**均未在该局办理烟花爆竹生产、经营许可证件。

9、湖南省武冈市公安局治安大队出具的抓获经过及行政处罚决定书、追缴物品清单证明：2014年12月26日，潘**被抓获并行政拘留。2015年1月4日，夏**主动向公安机关投案。

10、户籍资料证明：潘**、夏**犯罪时均已满十八周岁不满七十五周岁。

11、证人潘某春的证言证明：他于2014年4月开始向潘**、夏**进购“大炮”用于销售，一共进购了320件，但因为质量问题退了80多件24个／饼的回去。潘**、夏**储存在原城西乡政府内，后被公安机关查获。

12、证人吴某花的证言证明：2014年11月8日，他和丈夫潘**在水平村的一个废弃学校内制造“大炮”时被查，她协助检查人员对已经做好的大炮进行清点，共有36750个。

13、证人杨某屿、程**、王**的证言证明，2014年清明节之后，潘**、夏**向他们购买过大炮筒子、引线、氯酸钾、银粉等原材料。

14、证人吴某卯的证言及其辨认潘**、夏**的笔录证明：潘**、夏**于2014年上半年租用松柏村1组吴某雄家老宅生产鞭炮，2014年10月27日被查获成品“大炮”和原材料时，潘**、夏**未被抓获。

15、原审被告人潘**、夏**的供述证明：2014年春节后不久，他们因在贵阳做生意亏本而返回武冈，2人商定合伙生产鞭炮，利润平分。他们一起在城步西岩松柏村租了一座四排三间的木房子，然后向程某友、杨**购买了氯酸钾、银粉、硫磺、引线、“大炮”筒子等制造鞭炮的原材料。他们将氯酸钾、硫磺、银粉按比例配制成硝药，每次制10千克，用于制造“大炮”。卖给潘**的“大炮”因质量问题被退回24个／饼的84件共40320个，他们存放在原城西乡政府内，于2014年12月19日被政府扣押。他们分伙后，潘**又单独在城步花桥做“大炮”，只做了几天就被公安机关查获28个／扎的“大炮”16240个、49个／扎的“大炮”1568个。潘**还和妻子在水平学校非法生产时，被查获49个／扎的“大炮”36750个。夏**还单独在自家老房子端头的棚里做过“大炮”。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）潘**、夏**违反法律规定，未经国家有关部门批准，非法制造爆炸物，且数量均已达到“烟火药三千克”的五倍以上，其行为均已构成非法制造爆炸物罪，情节严重。在共同犯罪中，潘**、夏**均系主犯。关于上诉人潘**、夏**上诉及其辩护人辩护提出“烟火药不属刑法意义上的爆炸物”的意见和理由，本院认为，刑法调整的爆炸物是指能够引起爆炸，具有较高危险性、较大杀伤力的物品，包括民用爆炸物和军用爆炸物。烟火药具有爆炸物特性，不能因为没有列举到2006年11月9日由国**工委、**安部制订的《民用爆炸物物品品名表》内就否定其爆炸物的属性将其排除在爆炸物之外。而且最**法院2001年5月1日通过、2009年11月9日决定修改的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》均明确规定烟火药属于爆炸物，并且以其数量的多少作为定罪量刑的标准，该解释系法定的有权解释。因此，其上诉及辩护提出的上述意见和理由不能成立，本院不予支持。罪刑法定原则是我国刑法的基本原则之一，我国刑法第3条明确规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。上诉人潘**上诉及其辩护人辩护提出“非法制造民用鞭炮在武冈已形成多年惯例，多以治安处罚了结”没有事实根据，本院认为，除法律明确规定的情形以外，即使已形成惯例，亦不能据此不予追究行为人的刑事责任。潘**的行为构成非法制造爆炸物罪，本院对其上诉及辩护提出“原判对潘**予以刑事处罚，有失公平”的意见和理由不予支持。上诉人潘**、夏**非法制造爆炸物的数量均已达到量刑最低数量标准“烟火药三千克”的五倍以上，其非法制造爆炸物既非正常生产、生活需要，也非从事合法的生产经营活动，应属刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”，原判不认定为“情节严重”不符合法律规定，导致量刑畸轻，但根据上诉不加刑原则，二审不直接改判加重。“夏**自首，制造的鞭炮大多未流入社会”等情节已在一审量刑时充分考虑，本院对其上诉及辩护提出“请求二审改判并适用缓刑”的意见和理由不予支持。综上，原判认定事实清楚，定性准确，且审判程序合法，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉人潘**、夏**的上诉，全案维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年九月十六日