中国东**长沙办事处与永州市**发有限公司借款合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中国东方资**东方资产公司）与被上诉人**开发有限公司（零陵**公司）因借款合同纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2011）永**初字第1484号民事判决，于2014年11月17日通过一审法院向本院提出上诉，湖南省永州市冷水滩区人民法院于2015年2月9日移送案卷，本院遂于同日立案受理本案，依法由审判员彭**担任审判长，与审判员李*，代理审判员张**组成合议庭，于2015年3月13日在本院第十审判庭公开开庭进行了审理。代理书记员吴**担任法庭记录。上诉人东方资产公司的委托代理人谭*、彭**，被上诉人零陵**公司的委托代理人张*到庭参加诉讼。庭审后，双方当事人提出两个月庭外和解要求（3月14日至5月14日）。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：1999年7月9日，原中国建**第一支行（乙方）与被告（甲方）签订了《中**银行人民币资金借款合同》，编号19990709。合同约定：甲方向乙方借款人民币150万元，借款用途为偿还乙方120万元贷款，30万元用于零陵北路建设；借款期限自1999年7月12日至2001年7月11日，贷款利率按月息5.94‰，按季结息；甲、乙任何一方发生合并、分立、承包及股份制改造等转制变更时，由变更后的当事人承担或分别承担履行本合同的义务和享有应有的权利；对于本合同项下的借款本息及费用，由借款人单位提供的财产作为抵押物提供担保，并另行签订《抵押协议》作为本合同的从合同；甲方未按期或超过本合同约定分次还款计划未偿清的贷款为逾期贷款，乙方有权对逾期贷款在逾期期间按日利率2.1／000计收利息，等等。同日，双方（甲、乙方地位不变）签订了《中**银行（贷款）抵押合同》，约定：以甲方三宗土地使用权设定抵押，土地使用权证号为永（冷）国用（1998）字第675号、676号、永（冷）国用（1998）字第06-2329号；甲方抵押担保的贷款金额150万元，贷款期限自1999年7月12日至2001年7月11日；抵押担保的范围为贷款金额150万元及利息、借款人应支付的违约金（包括罚息）、赔偿金以及实现贷款债权和抵押权的费用（包括律师费、诉讼费等）；借款合同履行期限届满，借款人未能清偿债务，乙方有权以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得借款优先受偿，实现抵押权，等等。此后，原告申办了永（冷）他项（1999）字第007号土地他项权利证明书，载明抵押土地使用权面积2754平方米，证号为94-359，98-675，98-676号，抵押日期从1999年7月6日至2001年7月5日。2000年12月21日，原中国建**第一支行向永州市国土资源局出具了一份证明，证实被告已偿还10万元贷款本金和利息，同意永（冷）国用（1998）字第675号、676号所列土地解除抵押。同时，被告以永（冷）国用（1994）字第00—0358号土地使用证所列土地使用权做抵押，并办理了永（冷）他项（2002）字第66号土地他项权利证明书。2004年6月28日，原中国建**第一支行（甲方）与中国信**长沙办事处（乙方）签订了《债权转让协议》，编号为建（永州市支行）第100号，约定：甲方将其对借款人永州市**发有限公司计壹笔借款合同项下截止2003年12月31日的债权转让给乙方，具体贷款债权金额在该协议所附转让债权清单上列明为本金140万元，利息8.2480.43万元；本协议生效后，乙方即取得债权人的地位，取代甲方行使上述转让债权的债权人的各项权利，承担甲方本次移交的原有借款合同、担保合同、抵债协议、还款协议等有关法律性文件项下的全部义务、风险与责任；自债权转移之日起，与转让标的有关的全部从权利（包括但不限于保证债权、抵押权、质押权）也同时由甲方转移至乙方；甲方就上述债权转让行为通过公告方式通知借款人合同担保人，等等。同年7月31日，中国建**第一支行向被告发出《到逾期贷款催收通知书》，该笔贷款于2001年7月11日到期，截止2004年7月31日，尚有贷款140万元及利息13.999949万元未归还。被告于同年8月3日签收了该份通知书。同年10月20日，中**银行湖南省分行与中国信**长沙办事处就本案所涉债权转让在湖南日报上刊登了债权转让暨催收公告。同年11月29日，中国信**长沙办事处（甲方）与原告（乙方）签订了《债权转让协议》，编号中东长建（永州）第096号，甲方将其对借款人永州市**发有限公司计壹笔借款合同项下截止2003年12月31日的债权转让给乙方。协议约定的主要内容与前述《债权转让协议》基本一致。2005年1月27日，原告与中国信**长沙办事处就本案所涉债权转让在湖南日报上刊登了债权转让暨催收公告。债权转让后，原告分别于2006年12月22日、2008年12月16日、2010年12月10日在湖南日报上刊登了清收债权公告，对被告所欠借款本金140万元及按中**银行有关贷款利息规定计算的利息进行了清收。因被告至今未依约偿还借款本息而酿成本纠纷。

一审法院认为

原判认为：一、本案债权转让问题。原中国建**第一支行在被告借款逾期未依约履行其义务后，于2004年6月28日与中国信**长沙办事处签订了《债权转让协议》，将其对被告计壹笔借款合同项下截止2003年12月31日的债权转让给乙方，并列明本金140万元，利息8.2480.43万元。同年10月20日，中国**南省分行与中国信**长沙办事处就本案所涉债权转让在湖南日报上刊登了债权转让暨催收公告。依照《最**法院关于审理涉及金**公司收购、处理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第六条的规定，可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定的通知义务。此后，中国信**长沙办事处又将债权转让给原告，并在湖南日报上刊登了债权转让暨催收公告。依照《最**法院关于金**公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》第一项的规定，亦应认定债权人中国信**长沙办事处履行了通知义务，该债权转让行为依法成立并有效。故对被告辩称原告没有依法履行债权转让的通知义务，所诉债权没有依法生效的意见不予采信。二、本案诉讼时效问题。2004年7月31日，中国建**第一支行向被告发出《到逾期贷款催收通知书》，被告于同年8月3日签收了该份通知书。此时中国**南省分行与中国信**长沙办事处就本案所涉债权转让暨催收公告尚未刊登，未经通知，该转让对被告不发生效力，债权人仍为中国建**第一支行，其主张权利的行为符合法律规定，并产生诉讼时效中断的效力。2005年1月27日，原告与中国信**长沙办事处就本案所涉债权转让在湖南日报上刊登了债权转让暨催收公告。债权转让后，原告分别于2006年12月22日、2008年12月16日、2010年12月10日在湖南日报上刊登了清收债权公告，对被告所欠借款本金140万元及按中**银行有关贷款利息规定计算的利息进行清收，其主张权利的行为符合法律规定，并产生诉讼时效中断的效力。故原告的诉讼请求并未超过诉讼时效期间，本院对被告辩称本案已过诉讼时效的意见亦不予采纳。三、借款利息计算问题。被告逾期未归还借款，原借款合同约定的利息计算方法不违反法律法规规定，其约定有效，被告对中国建**第一支行向其发出《到逾期贷款催收通知书》中载明的尚有贷款140万元及利息13.999949万元未归还未表异议，对2001年8月1日前的借款利息应确认为13.999949万元；对从2001年8月1日起至借款偿还时止的债务利息应按借款本金140万元以日利率2.1／000计算，原告的利息计算有误。综上，被告借款后未依约偿还借款本息，已构成违约，应承担偿还借款本息的违约责任。故对原告的第一、二项诉讼请求部分予以支持。四、抵押权的实现问题。原中国建**第一支行与被告签订的《中**银行（贷款）抵押合同》约定的内容与抵押物登记记载的内容不一致，应当以登记记载的内容为准，即抵押物为永（冷）他项（1999）字第007号和永（冷）他项（2002）字第66号土地他项权利证明书分别载明的永（冷）国用（1994）字第00-0359号和永（冷）国用（1994）字第00—0358号国有土地使用权证上载明的国有划拨土地使用权。被告经政府批准以国有划拨土地使用权做抵押，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十一条规定，依法拍卖该土地使用权，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿，现原告诉请拍卖或变卖抵押物（土地）所得价款优先受偿，不符合法律规定，不予支持。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第五十六条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十一条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第六十一条，《最**法院关于审理涉及金**公司收购、处理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第六条，《最**法院关于金**公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》第一条之规定，判决：一、被告永州市**发有限公司支付原告中国东**长沙办事处借款本金1400000元及截止2004年7月31日的利息139999.49元，共计1539999.49元；二、被告永州市**发有限公司支付原告中国东**长沙办事处以本金1400000元为基数按日利率2.1／000从2004年8月1日起计算至借款偿还时止的利息；三、驳回原告东方资**沙办事处的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费27766元，诉讼保全费5000元，由被告负担。

上诉人诉称

宣判后，原审原告东方资产公司不服，上诉称，抵押合同合法有效，且办理了抵押登记手续，抵押关系依法成立，根据《中华人民共和国担保法》第五十六条的规定，上诉**产公司作为抵押权人，有权处置抵押物，上诉人主张抵押权人的优先受偿权没有否认亦无法否认相应土地使用权出让金的优先性，请求二审法院改判上诉人对抵押物（土地）享有优先受偿权。

被上诉人辩称

被上诉人零陵**公司答辩称，本案虽办理抵押登记手续，但抵押合同与抵押物登记不一致，涉案土地是国有划拨土地，拍卖所得款项应缴纳土地使用权出让金，上诉人的诉求没有法律依据，请求二审法院维持原判。

二审期间，被上诉人零陵**公司未向本院提交新的证据，上诉人东方资产公司提交了1994年办理涉案土地抵押登记手续时的地籍档案及涉案土地现状情况照片，欲证实抵押土地的情况；被上诉人质证提出因时间较长，且公司工作人员更换，现不清楚抵押物的具体位置；本院认证认为，上诉人提供的地籍档案来源国土局，对其真实性、合法性应予以确认，因年代久远，仅凭地籍档案中表述的四至界限已无法确定土地位置，更无法确定即为照片显示的位置，故上诉人提供的证据不能证实抵押物的现状。

本院查明

除他项权利证号外，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。

二审另查明：永（冷）国用（1994）字第00-0359号《国有划拨土地使用权证》载明，地址位于冷水滩市城北，四至：东以划定界线为界，相邻小区道路，南以划定界线为界，相邻零陵北路，西以划定界线为界，相邻寒波路，北以划定界线为界，相邻稻田。永（冷）国用（1994）字第00-0358号《国有划拨土地使用权证》载明，地址位于冷水滩市城北，四至：东以划定界线为界，相邻空地，南以划定界线为界，相邻零陵北路，西以划定界线为界，相邻空地，北以划定界线为界，与万**公司相邻。二审审理期间，双方当事人对抵押物的具体位置无法进行现场指认，上诉人东方资产公司提出冷水滩区“云恒.至尊”楼盘所在地即为抵押物的具体位置，被上诉人零陵**公司以情况不明为由不置是否。涉案抵押物的他项权利证号分别为：永（冷）他项（1999）字第007号、永（冷）他项（2000）字第66号。

本院认为

本院认为：本案的焦点是抵押权能否实现。国有划拨土地使用权可以设置抵押权，但以登记为抵押生效的要件，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，无须另行办理土地使用权抵押的审批手续，故上诉人与被上诉人签订的抵押合同合法、有效。合同约定抵押物与办理抵押登记的抵押物不一致，并不能影响双方抵押法律关系的成立，根据《最**法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第六十一条的规定，以登记记载的内容为抵押物，故本案设定抵押的财产为：1、永（冷）他项（1999）字第007号土地他项权利证载明的永（冷）国用（1994）字第00-0359号国有划拨土地使用权；2、永（冷）他项（2000）字第66号土地他项权利证载明的永（冷）国用（1994）字第00—0358号国有划拨土地使用权。《中华人民共和国共和国担保法》第五十六条规定，拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权，上诉**产公司提出“作为抵押权人，有权处置抵押物”的上诉理由，本院理应支持。本案的现实状况是，涉案他项权证及土地使用权证载明抵押物位于“冷水滩市城北”，四至界线划分表述为“相邻空地”或“相邻稻田”，随着城市发展和变迁，零陵北路十年间已经发生较大变化；二审审理期间本院要求上诉人陪同法官与对方当事人共同至现场指认抵押物的具体位置，因上诉人未派员联系现场指认没有进行；上诉**产公司提交地籍档案及照片显示抵押物上已有开发商修建多栋建筑物，被上诉人提出不清楚具体位置；根据现有证据本院无法确认抵押物的具体位置，即便是上诉**产公司确认的土地也已用于开发房地产项目，对抵押物进行评估、拍卖在客观上无法实现，故抵押合同虽合法、有效，但抵押合同在事实上和法律上不能履行，上诉人请求改判对抵押物享有优先受偿权的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27766元，由上诉人中**长沙办事处负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十四日