成都前锋**长沙分公司与姚**劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人**限责任公司长沙分公司（以下简称前**公司）因与上诉人姚**劳动争议纠纷一案，不服湖南省**人民法院（以下称原审法院）（2015）雨民初字第00262号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人前**公司的委托代理人张**与被上诉人姚**及其委托代理人宁芳*均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：姚**于2007年12月4日到前**公司处从事商场促销员工作，双方于2008年1月签订了劳动合同。前**公司根据岗位的工作性质，安排姚**每天按A、B班轮班工作，其中A班每天工作5小时即上午9时30分至下午2时30分，中午休息半小时，B班每天工作7小时即下午2时30分至晚上9时30分，每周休息一天；工资按姚**的销售业绩核定。2014年7月20日，前**公司和姚**双方终止了劳动关系，前**公司向姚**发放了2014年7月份的工资1110元。2014年9月20日，前**公司补发了姚**2014年7月份的工资补差557元。2014年9月22日，姚**向长沙市雨**仲裁委员会申请仲裁，要求前**公司支付：1、违法解除劳动关系经济赔偿金34762元；2、加班工资77928元（休息日加班工资56727元、法定节假日加班工资21201元）；3、失业保险待遇14322元；4、年终奖1500元、旅游费600元；5、7月份半个月工资900元和奖金210元。该劳动人事争议仲裁委员会于2014年11月20日作出雨劳人仲案字（2014）第382号裁决书，裁决：1、前**公司支付姚**工资564.61元；2、前**公司支付姚**经济补偿金17381元；3、前**公司支付姚**法定节假日加班工资13935.46元；4、驳回姚**的其他仲裁请求。前**公司不服该仲裁裁决，遂诉至法院。

原审法院另认定，根据前**公司和姚**的陈述及姚**提供的银行卡交易明细记载，姚**离职前12个月（2013年7月至2014年6月）的平均工资为2397.22元／月［（1086.85元＋1740.78元＋2232.78元＋3647.78元＋2345.78元＋2935.86元＋2925.85元＋1991.71元＋2370.85元＋2856.90元＋2351.53元＋2280元）÷12月］，姚**于2012年10月至2014年7月法定节假日加班22天。期间前**公司向姚**支付了法定节假日每天加班工资50元，共计1100元（50元×22天）。在案件审理过程中，姚**明确表示放弃要求前**公司支付2014年7月工资补差的请求。

一审法院认为

原审法院认为：一、关于前锋工**司是否应支付姚**经济补偿的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，前锋工**司认为姚**系自动离职，姚**认为前锋工**司裁员而被迫离职，但双方均未提供相关证据证实，故前锋工**司和姚**双方劳动关系终止，可视为经双方协商一致解除劳动合同的情形。前锋工**司应按照姚**在本单位的工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿，不满六个月的，向姚**支付半个月工资的经济补偿。姚**于2007年12月4日到前锋工**司处工作，2014年7月20日双方解除合同。前锋工**司应支付姚**解除劳动合同经济补偿金16781元（2397.22元／月×7个月），超过部分法院不予支持。二、关于加班工资问题。根据法律规定，追索劳动报酬实体权利的保护期限为2年，自申请仲裁之日向前倒推。本案中，姚**于2014年9月向仲裁机构申请仲裁，故姚**主张自2007年12月至2012年9月期间的加班工资已经超过上述期限，法院不予支持。姚**要求前锋工**司支付2012年10月至2014年7月期间的加班工资，符合法律规定，法院予以支持。根据相关法律法规的规定，因姚**从事的是商场促销员工作，前锋工**司根据其工作性质和生产特点不能实行标准工时制度，前锋工**司可安排姚**每天工作8小时，每周工作40小时，每周至少休息一天，姚**少休息的一天，不应视为加班。本案中，前锋工**司安排姚**每天按A、B班轮班工作，其中A班每天工作5小时，B班每天工作7小时，每周休息一天，姚**每周工作时间并未超过国家法定工作时间，因此，姚**主张前锋工**司支付其休息日加班工资的请求与事实不符，法院不予支持。2012年10月至2014年7月，姚**法定节假日加班22天，故前锋工**司应支付姚**法定节假日加班工资7274元（2397.22元÷21.75天×22天×300%），超过部分法院不予支持。期间前锋工**司已支付姚**法定节假日加班工资1100元（50元×22天），还应支付6174元（7274元－1100元）。三、关于前锋工**司是否支付姚**2014年7月份工资补差的问题。根据姚**提供的银行卡交易明细，前锋工**司已支付姚**2014年7月份工资补差557元，姚**对此予以认可，并明确表示放弃此项诉求，法院予以支持。至于姚**诉求的经济赔偿金、失业保险待遇、年终奖等问题，仲裁裁决均驳回了姚**的申请请求，姚**亦未在法定期限内起诉，应视为姚**对此予以认可，故法院不再处理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十三条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、四款，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、前锋工**司于判决生效之日起7日内支付姚**经济补偿金16781元；二、前锋工**司于判决生效之日起7日内支付姚**法定节假日加班工资6174元；三、驳回前锋工**司的其他诉讼请求。本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由前锋工**司负担。

上诉人诉称

前**公司不服原审判决，上诉称：1、姚**在前**公司没有通知其解除劳动合同的情况下，于2014年7月中旬以后就擅自不到公司上班，也不与单位办理工作交接，已经达到单位依法与其解除合同的调教，且姚**以前**公司单位面临人员调整、需要裁员为由，多次找单位领导吵闹，造成恶劣影响，其行为也表明了其离职意向，前**公司一直与姚**积极沟通协调处理后续事宜，姚**一直不予配合，由于姚**系严重违纪，主动离职，不符合法律规定的应当给付经济补偿情形，前**公司无需向其支付经济补偿金。2、由于姚**工作岗位的性质的特殊性，工作时间的要求不同于一般的朝九晚五的工时制，而是按照A、B班轮班工作，每天工作时间不到8小时，每周安排有一天休息，每周工作时间并未超过国家法定工作时间，姚**是一名促销员，法定节假日是销售黄金期，在法定节假日上诉人会发固定的加班工资给被上诉人，姚**还可按照其销售量、靠业绩专区提成和奖金，前**公司不应该再行支付姚**法定节假日加班工资。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判：1、撤销一审（2015）雨民初字第00262号民事判决书；2、前**公司无需支付姚**经济补偿金；3、前**公司无需支付姚**法定节假日加班工资；4、由姚**承担本案一、二审诉讼费用。

被上诉人辩称

姚**辩称：1、前**公司所主张的前**公司的用工管理制度不适用本案的姚**，前**公司和前锋**任公司是两个不同的法人。2、姚**并没有自动离职，其离开公司是因为前**公司要求裁员，并通过开会，口头传达裁员政策和裁员补偿方案的情况下的一个结果，如果前**公司认为姚**是自动离职，其严重违法劳动纪律，应当下达解除合同的书面通知，截止目前，姚**都没有收到相关通知。3、姚**的工作岗位是商场促销员，确实存在基本工资加提成的待遇结算，但是这种结算方式不能剥夺姚**的法定节假日休息权，其法定节假日上班，前**公司应当支付加班工资。

姚**不服原审判决，上诉称：1、一审法院在前锋工**司未提出诉讼时效抗辩的前提下，主动适用诉讼时效规定进行裁判，属于适用法律错误，应予改判。2、一审法院认定“追索劳动报酬实体权利的保护期限为2年，自申请仲裁之日向前倒推”无任何法律依据。综上所述，请求二审法院：1、撤销一审判决，前锋工**司向姚**支付经济补偿金17381元和法定节假日加班工资13935.46元；2、判决前锋工**司承担本案一审、二审的诉讼费用。

前**公司辩称：1、前**公司并没有安排过加班，加班时间都是由门店安排，根据同行业的流程，前**公司已经给过加班费用50元。2、姚**的节假日是否加班没有考勤记录，不能证明是否存在加班。3、姚**主张前**集团的制度对其不适用是不存在的。姚**跟所有员工一样已经签字，且前锋集团的制度明确规定，适用范围包括子公司。4、前**公司从来没有下达过裁员通知，也没有裁员的事实，所以姚**是自动离职，前**公司不应向姚**支付经济补偿金。

本院查明

本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。

本院认为

本院认为：本案的争议焦点为：1、前**公司是否应当向姚**支付经济补偿金。2、前**公司是否应当向姚**支付法定节假日加班工资以及加班工资的数额认定问题。

关于焦点一。经审查，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条以及第四十六条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，前**公司主张姚**系自动离职，而姚**主张其系被公司裁员，但双方均未提交充分证据予以证明。故前**公司与姚**之间的劳动关系终止，可以视为协商一致解除劳动关系的情形，前**公司应向姚**支付解除劳动关系的经济补偿。综上，原审法院判决前**公司应向姚**支付经济补偿金并无不妥，本院予以确认。

关于焦点二。经审查，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，法定休假日安排劳动者工作的，用人单位应当向劳动者支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本案中，2012年10月至2014年7月，姚**法定节假日加班22天，前**公司应当向其支付法定节假日的加班工资。故该公司提出姚**在法定节假日可以按照其销量、业绩赚取提成，该公司不应再向其发放加班工资的上诉意见，没有事实与法律依据，本院不予支持。根据**动部《工资支付暂行规定》第五条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。本案中，前**公司应当提供姚**离职前两年向其发放法定节假日加班工资的相应证据，因其未能提交，故原审法院判决前**公司向姚**支付2012年10月至2014年7月法定节假日加班工资并无不妥，本院予以确认。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当。上诉人前锋工**司与上诉人姚**提出的上诉理由均不成立，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由成都前**任公司长沙分公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月十七日