萍乡市**设公司、湖南黄**限公司与江西萍**管理委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

萍乡市**设公司（以下简称城**司）、湖南黄**限公司（原湖南黄**限公司，以下简称黄**司）因与江西萍**管理委员会（以下简称陶瓷管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省**民法院（2014）萍民二初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。城**司的委托代理人陈**，黄**司的委托代理人左国中，陶瓷管委会的委托代理人姚*、李*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2012年7月5日发包人陶瓷管委会、出**河公司通过招标与城**司订立《建设工程施工合同》，约定：由城**司承包瓷都西大道新建工程（全长2.382KM），工程包括路基土方、路面、绿化、照明工程等，合同价款暂定1681.06209万元；工程竣工验收由发包人、承包人、纪委、审计等部门验收，验收合格并由审计部门出具审计报告后，由出资人按协议支付工程款；根据湘东区与黄**司2010年11月6日《合作协议书》，由城**司与黄**司另行签订工程款支付协议，并由黄**司履行支付义务；若黄**司未按期支付工程款，按黄**司与城**司签订的付款协议办理；及其他相关内容。同年7月10日黄**司与城**司订立《瓷都西大道工程施工付款协议书》，约定：合同金额暂定为1681.06209万元，最终以工程竣工结算审计结果为准；工程结算方式和取费方法执行陶瓷管委会、黄**司与城**司订立的《建设工程施工合同》，城**司与项目业主结算审计总金额下浮5%后，为黄**司向城**司支付工程款的最终金额；工程不支付预付款和进度款：工程款在工程结束后分三次付清，第一次付款按合同价款的40%下浮5%，在工程竣工验收合格后2个月内支付；第二次付款按业主审定的工程价款的30%下浮5%，在第一次付款后一年内支付，并付足经业主审定的工程价款的70%；第三次付款在第二次付款后一年内，将工程审计结算价款的30%余款下浮5%后一次性付清；如黄**司不按合同约定时间支付工程款，逾期超过30天后，按应付金额每天千分之一计算违约金；及其他相关内容。2013年1月17日陶瓷管委会、城**司及监理单位签署瓷都西大道新建工程竣工验收证书。2013年11月14日萍乡市湘东区审计局作出《关于萍乡陶瓷产业基地瓷都西大道新建工程（二期）结算的审计报告》，审定城**司施工的瓷都西大道新建工程（二期）金额为1034.515512万元。2014年8月26日萍乡市湘东区审计局作出《关于萍乡陶瓷产业基地瓷都西大道护坡、人行道、绿化工程结算的审计报告》，审定城**司施工的瓷都西大道护坡、人行道、绿化工程金额为504.671579万元。另查明，在合同履行过程中，黄**司于2013年2月5日支付城**司工程款100万元、2013年2月7日支付25万元、2013年2月8日支付65万元、2013年6月14日支付50万元、2014年1月28日支付100万元、2014年1月30日支付15万元、2014年4月8日支付10万元、2014年4月16日支付10万元，共计375万元。《建设工程施工合同》及《瓷都西大道工程施工付款协议书》约定的照明工程，经陶瓷管委会与城**司协商，由陶瓷管委会转包给他人施工，该照明工程亦已完工。

城**司起诉，要求陶瓷管委会和黄**司支付工程款1539.187091万元及违约金。黄**司抗辩认为，城**司和陶瓷管委会违约，黄**司不应承担责任，请求驳回诉讼请求。陶瓷管委会表示，对本案工程款金额无异议。

一审法院认为

原审法院认为，陶瓷管委会、黄**司与城**司订立的《建设工程施工合同》，以及黄**司与城**司订立的《瓷都西大道工程施工付款协议书》，是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。

关于支付工程款条件是否成就的问题。根据上述合同的约定，城**司承包的本案工程竣工验收合格并出具审计报告后，由出**河公司支付工程款。本案工程于2013年1月17日竣工，照明工程已经由陶瓷管委会交由他人另行施工，城**司已经履行了合同约定的全部义务，黄**司应当按合同约定支付工程款。故黄**司主张陶瓷管委会未交付土地，城**司未完成照明工程，支付工程款条件尚未成就的理由不能成立，不予支持。因陶瓷管委会系本案工程发包人，虽然合同约定由黄**司支付工程款，但不能免除其付款责任，城**司要求陶瓷管委会、黄**司共同清偿拖欠工程款的理由成立，予以支持。

关于违约金如何计算的问题。城**司主张黄**司支付的375万元款项先清偿违约金，该主张既没有合同依据，也没有法律规定，不予支持。黄**司提出日千分之一违约金过高，要求调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款及《最**法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，本案违约金参照中**银行同期贷款利率的四倍进行调整。按照《瓷都西大道工程施工付款协议书》的约定，黄**司第一次付款的时间及金额为：在2013年3月17日前支付工程款638.803594万元（合同价款40%下浮5%，即1681.06209万元×40%×95%）；第二次付款的时间及金额为：在2014年3月17日前支付工程款到687.952815万元（审定工程款的30%下浮5%并付足至审定工程款的70%，即1034.515512万元×70%×95%）；第三次付款的时间及金额为：在2015年3月17日前支付全部工程款的95%，即1539.187091万元×95%）。黄**司在2013年3月17日前付款190万元，在2014年4月16日前已付375万元，尚欠1087.227736万元，应按照合同约定从逾期之日起30天后支付违约金，按中**银行同期贷款利率的四倍分段计算，截止2015年3月16日的违约金为207.701788万元。故城**司要求陶瓷管委会、黄**司支付违约金的理由部分成立，部分予以支持。

据此判决：一、陶瓷管委会、黄**司在本判决生效之日起十五日内支付城**司工程款1087.227736万元；二、陶瓷管委会、黄**司在本判决生效之日起十五日内支付城**司违约金207.701788万元，并支付自2015年3月17日起至本判决生效之日止的违约金（以1087.227736万元为基数，按中**银行同期贷款利率的四倍计算）。如果未按本判决指定的日期给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141151元，财产保全费5000元，共计146151元，由陶瓷管委会、黄**司承担96748.15元，城**司承担49402.85元。

上诉人诉称

城**司上诉称，根据原审查明的事实，本案工程的工程款总额为1539.187091万元，黄**司支付了工程款375万元，陶瓷管委会实际拖欠本案工程款1164.187091万元（1539.187091万元-375万元）。原判认定尚欠工程款1087.227736万元错误。《瓷都西大道工程施工付款协议书》中约定黄**司收取城**司4%的管理费，违反法律规定，陶瓷管委会和黄**司应按审计金额1539.187091万元全额支付工程款。根据《瓷都西大道工程施工付款协议书》对违约责任的约定，逾期付款按日千分之一支付违约金。原审法院按中**银行同期贷款利率的四倍计算与合同约定不符。本案工程已于2013年1月17日验收合格，虽然《瓷都西大道工程施工付款协议书》约定了付款时间，但陶瓷管委会和黄**司从第一次付款时间起就未按约支付工程款，违约金的起始时间应自2013年3月17日开始。原判分段计算违约金的方式未考虑陶瓷管委会和黄**司严重违约的事实，截止2015年3月17日，陶瓷管委会和黄**司应支付违约金450万元。请求二审法院判令陶瓷管委会和黄**司支付尚欠工程款1164.187091万元及违约金450万元（自2015年3月17日起至付清之日按日千分之一计算）。

被上诉人辩称

黄**司辩称，黄**司必须获得政府出让的土地后，才能按本案合同支付相应的工程款，但黄**司至今尚未获得政府出让的土地，支付工程款的条件尚未成就。黄**司收取4%的管理费，系双方自愿达成的合议，合法有效，原审法院按合同约定计算工程款金额正确，请求驳回城**司对黄**司的诉请。

陶瓷管委会辩称，陶瓷管委会对原**院认定的工程款金额无异议，陶瓷管委会作为发包人，在黄**司未按约支付工程款时，可支付工程款。原审认定陶瓷管委会承担违约金的依据，是城**司与黄**司订立的付款协议，由于陶瓷管委会不是该协议的当事人，陶瓷管委会不应承担违约责任。请求驳回城**司对陶瓷管委会承担违约责任的诉请。

黄**司上诉称，湘东区人民政府是本案工程的发起人和出资人，陶瓷管委会只是湘东区人民政府的派出机构，仅代表湘东区人民政府履行有限的法律义务，且黄**司与城**司、陶瓷管委会订立的《建设工程施工合同》约定，工程款的支付是履行湘东区人民政府与黄**司订立的《合作协议书》义务，故湘东区人民政府在本案中具有不可或缺的法律地位，但原审法院将湘东区人民政府排除在本案之外不当，遗漏了必要的共同诉讼参加人，根据民诉法的相关规定，本案应撤销原判，发回重审。黄**司不支付工程款，是法律赋予的行使先履行抗辩权和不安抗辩权。根据《建设工程施工合同》的约定，湘东区人民政府是本案工程的共同出资方。工程款的支付是附条件的，且黄**司与城**司订立的《瓷都西大道工程施工付款协议书》约定，黄**司不存在预付工程款和进度款的问题，工程款在工程结束后分三次付清。但实际情况是黄**司支付了375万元，但却没有获得土地。根据合同法相关规定，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求；对方有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形，本方可以中止履行合同。故黄**司拒付工程款具有法律依据。黄**司是《建设工程施工合同》中的当事人，城**司未按合同约定完成照明工程，且未经黄**司的允许，将该照明工程转包给他人，违反了合同约定，黄**司拒付工程款并无不当。本案原审合议庭成员是易*、王*、姚赛，但开庭时却是易*、王*、严林伟，原审法院未向黄**司发出合议庭变更通知，程序违法。请求二审法院撤销原判，改判黄**司付款条件不成就或发回重审。

城**司辩称，湘东区人民政府不是本案《建设工程施工同》的当事人，城**司作为《建设工程施工同》的承包人，只能对对合同相对人提起诉讼，湘东区人民政府不是本案合同的相对人，不是必要的共同参加诉讼人。原审法院对本案合议庭组成人员的变更，发出了合议庭变更通知书，符合法定程序。请求二审法院驳回黄**司的上诉请求。

陶瓷管委会辩称，本案是建设工程施工合同纠纷，当事人是城**司、黄**司、陶瓷管委会，并没有遗漏当事人，请求驳回黄**司的上诉请求。

本院认为

根据双方诉辩意见，本案争议焦点为1、本案工程款及违约金如何计算，黄河公司的付款条件是否成就？2、原审法院是否违反法定程序？

二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为，城**司与陶瓷管委会、黄**司订立的《建设工程施工合同》及与黄**司订立的《瓷都西大道工程施工付款协议书》，系当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。黄**司以城**司未完成本案工程中的照明工程为由，主张其支付工程款的条件尚未成就。根据《建设工程施工合同》的约定，城**司与黄**司订立《瓷都西大道工程施工付款协议书》，对工程款的支付作了约定。由于本案工程中的照明工程在合同履行过程中，已被陶瓷管委会转包给他人，该部分工程已不是城**司的施工内容。城**司在订立合同后，按约定完成了属于自己施工的工程，并经验收合格，其履约行为满足了其与黄**司订立的《瓷都西大道工程施工付款协议书》约定的工程款支付条件，原审法院要求黄**司向城**司支付工程款并无不当，应予维持，黄**司主张其支付工程款条件尚未成就的理由不能成立，不予采纳。根据城**司与黄**司订立的《瓷都西大道工程施工付款协议书》，黄**司应支付的工程款总额，系经审计确认工程款总额的95%，黄**司所扣减的5%中，与湘东区人民政府约定下浮1%，黄**司收取管理费4%。由于本案工程系黄**司中标，并对整个工程进行管理和对质量全面负责，双方按照行业惯例约定由黄**司收取4%的管理费并不违反法律规定，城**司主张黄**司不能收取4%的管理费，从而增加工程款总额的理由不能成立，不予支持。原审法院按审计确认的工程款总额扣减5%结算工程款并无不当，应予维持。由于城**司与黄**司订立的《瓷都西大道工程施工付款协议书》约定，黄**司支付工程款是分阶段进行的，城**司因黄**司迟延履行付款义务所造成的损失亦是分阶段产生的，故原审法院按合同约定分阶段计算城**司的利息损失并无不当，应予维持。双方合同虽约定违约金按日千分之一计算，但原审法院基于城**司的实际损失，认为该约定过高，酌情调整为按中**银行同期贷款利率四倍计算并无不当，应予维持。黄**司主张湘东区人民政府应当作为本案当事人，由于本案《建设工程施工合同》及《瓷都西大道工程施工付款协议书》的合同相对人均没有湘东区人民政府，城**司是基于该两份合同提起本案诉讼，故湘东区人民政府不是本案必要诉讼参加人，黄**司要求追加湘东区人民政府为本案当事人的理由不能成立，不予支持。原审法院在审理本案过程中，更换了部分合议庭成员，但在开庭前3日向各方当事人发出了书面通知，原审法院的该变更合议庭成员的程序合法，黄**司主张原审法院违反诉讼程序的理由不能成立，不予支持。陶瓷管委会系本案工程的发包人，虽然合同约定由黄**司支付工程款，但在黄**司拒付工程款的情况下，陶瓷管委会作为本案工程的业主，应当承担工程款的支付责任，陶瓷管委会对此并无异议，原审法院认定陶瓷管委会和黄**司共同支付尚欠工程款并无不当，应予维持。另陶瓷管委会在二审抗辩中主张其不应承担违约责任，但因其对该主张未提出上诉，本院对此不予审理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费124088.95元，由萍乡市**设公司承担32340.8元，湖南黄**限公司承担91748.15元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十四日