黄**与岳阳市云**术幼儿园劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人黄**因劳动争议纠纷一案，不服湖南省岳阳市云溪区人民法院（2015）云民初字第575号民事判决，于2015年11月19日向本院提起上诉。本院于2015年12月21日受理后，依法组成由审判员邵**担任审判长、审判员王**、代理审判员胡*参加的合议庭，于2016年1月21日公开开庭进行了审理。上诉人黄**及其委托代理人杨**、被上诉人岳阳市云溪区永济乡福娃艺术幼儿园（以下简称福娃幼儿园）的负责人向*与委托代理人周良宵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，黄**于2009年3月到福*幼儿园处上班，从事幼师工作，双方未约定黄**从事幼师工作期间，福*幼儿园替黄**缴纳养老保险金、失业保险金，黄**在福*幼儿园处工作期间，黄**工作福*幼儿园则支付报酬，遇到寒暑假，福*幼儿园均未向黄**支付报酬。在黄**工作期间黄**因个人原因，黄**与福*幼儿园负责人向妮电话沟通后，在家照顾儿子，工作报酬为零。福*幼儿园在2015年7月之前未在有关部门进行登记。2015年7月由于福*幼儿园租赁合同到期，无场所继续开办幼儿园，后经福*幼儿园与云溪**心小学沟通，重新租赁房屋，增加出资人员，重新创办一家新的幼儿园。在新幼儿园招聘的过程中，黄**未被幼儿园聘用。2015年8月21日，经岳阳市云溪区劳动人事争议仲裁委员会作出岳云劳人仲不字（2015）第4号不予受理通知书，理由为“被申请人主体不适格”。黄**不服该通知，遂成讼。

一审法院认为

原审法院认为，本案中双方争议的焦点主要是双方之间是否受劳动法的调整及双方是否存在劳动关系的问题。福*幼儿园因自身原因未进行相关登记，黄**作为用工关系中的相对方，并不存在任何过错，不应因福*幼儿园的行为而导致他们不受劳动法的保护。未办理营业执照进行经营的用工主体虽然形式上不符合用人单位的条件，但实质上已构成个体工商户或企业的实质要件。福*幼儿园提出的福*幼儿园不是一个经合法登记的用人单位，福*幼儿园与黄**之间的权利义务不适用《劳动法》、《劳动合同法》的规定的辩称意见不成立。关于双方是否存在劳动关系，黄**与福*幼儿园并未签订书面劳动合同，只是口头约定按黄**工作时间付酬；其次，从劳动关系构成的实质要件来看，按照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，如同时具备下列情形的，劳动关系成立。（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。具体到本案中，黄**的情形符合该规定的（1）、（3）项条件，至于是否符合第（2）项条件，通过法庭查明，黄**在福*幼儿园处务工期间，黄**因私事需要不能工作也仅需向福*幼儿园电话沟通，在寒暑假期间，福*幼儿园也不需要向黄**支付报酬，由此可见黄**与福*幼儿园并未形成一种人身依附关系，黄**在福*幼儿园处从事幼师的情形不符合第（2）项条件，双方之间缺乏劳动关系的成立要件，故双方并未形成劳动关系。黄**要求依法确认双方之间劳动关系的诉讼请求，因黄**并无相关证据证实双方已形成劳动关系，故原审法院对该项诉讼请求不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回黄**对福*幼儿园劳动争议一案的诉讼请求。本案案件受理费10元，由黄**负担。

上诉人诉称

上诉人黄**不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人提供了被上诉人出具的离职证明证明了双方的劳动关系，被上诉人拒不提供证明双方劳动关系的其他证据应当承担责任，而不是由上诉人承担举证责任；二、依据社会生活常理足以认定上诉人是在被上诉人处工作并受被上诉人管理的，双方是劳动关系而不是劳务关系。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法判令被上诉人支付上诉人自2009年3月至2015年7月未与上诉人签订劳动合同的双倍工资的差额部分112500元，违法解除双方劳动关系的赔偿金26000元以及应缴未缴的社保费用15000元。

被上诉人辩称

被上诉人福*幼儿园答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉。

被上诉人福*幼儿园在二审期间向本院提交了如下证据：办学场地借用合同、幼儿园投资合作协议、办学许可证，拟证明被上诉人不是一个正式合法的单位且之前的幼儿园与现在的幼儿园不是同一个主体。

本院查明

经质证，上诉人认为前后两个幼儿园是有连续性的，被上诉人说不是一个主体与事实不符，之前幼儿园的责任应由后一个幼儿园承继。

本院对被上诉人福娃幼儿园提交的证据认证如下：上诉人对证据的真实性无异议，故本院对证据内容予以采信，对于被上诉人的证明目的，本院将结合查明的事实予以认定。

经审理查明，黄**的工资最初为800元，逐渐增加到2000元，但黄**与福*幼儿园均未提供证明黄**工资的具体变动情况的证据。福*幼儿园没有设立社保账户。同时，福*幼儿园主张其因位于原永**小学的租赁场地到期，引入新的投资人后，在原永**小学内继续开办了一家幼儿园，负责人仍然是向妮，但幼儿园名称由岳阳市云溪区永济乡福*艺术幼儿园变更为岳阳市云溪区永济乡福*幼儿园。

本院二审审理查明的其他事实与一审一致。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点为：1、上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系？2、如存在劳动关系，被上诉人是否应当支付上诉人自2009年3月至2015年7月未与上诉人签订劳动合同的双倍工资的差额部分112500元，违法解除双方劳动关系的赔偿金26000元以及应缴未缴的社保费用15000元？

对于上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系的问题。根据本案已经查明的事实，虽然上诉人与被上诉人没有签订劳动合同，但上诉人自2009年3月起就在被上诉人处从事幼师工作，成为被上诉人的一员，为实现被上诉人的劳动过程而劳动，而被上诉人则向上诉人发放工资，原审法院以上诉人可以电话形式向被上诉人的负责人请假以及被上诉人在寒暑假时无需向上诉人支付工资为由，认定上诉人与被上诉人未形成人身依附关系不当，应当认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。对于被上诉人提出其不具备合法经营资格，不是适格的用人单位，故双方不存在劳动关系，其无需承担相应责任的主张，本院认为，上诉人已经付出劳动，被上诉人对其不具备合法经营资格而招用劳动者存在过错，不能以此免责。

对于上诉人要求被上诉人支付自2009年3月至2015年7月未与上诉人签订劳动合同的双倍工资的差额部分112500元的问题。本院认为，用人单位不与劳动者签订书面劳动合同就需支付双倍工资制度设立的目的是规范用人单位的用工，保护劳动者的合法权益，但劳动者的权利也应当受到合理约束，即在知道自己权益受到侵害后应及时行使自己的权利，根据《劳动争议仲裁调解法》的时效规定，上诉人应当在知道自己权益受到侵害之日起一年内主张权利，上诉人2009年3月就在被上诉人处工作，但直到2015年才向岳阳市云溪区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该项主张已过仲裁时效，故本院对上诉人要求被上诉人支付双倍工资的差额112500元的主张不予支持。对于上诉人要求被上诉人支付违法解除双方劳动关系的赔偿金26000元的问题。本案中，被上诉人一直未与上诉人签订书面劳动合同，且在2015年7月后拒绝上诉人继续工作，虽然被上诉人主张是因办学场地租赁期已到，引入了其他投资人新设另一家幼儿园，故上诉人无法再在幼儿园工作，但根据《劳动合同法》第三十三条的规定，即使该情形属实，上诉人对双方劳动关系的解除没有过错，被上诉人径直拒绝上诉人继续工作则应当根据《劳动合同法》第四十八条、第八十七条、第九十三条的规定支付赔偿金。因被上诉人向上诉人支付工资是以现金发放的形式，其又未提供证据证明上诉人的工资变动情况，故本院对上诉人提出按月工资2000元的标准计算被上诉人违法解除劳动关系赔偿金26000元（2000元×6.5个月×2=26000元）的主张予以支持。对于上诉人要求被上诉人支付应缴未缴的社保费用15000元的问题。根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，被上诉人未办理营业执照，也没有设立社保账户，故可以认定因被上诉人未为上诉人办理社会保险手续，导致上诉人无法享受社会保险待遇而产生损失。本案中，上诉人与被上诉人双方均未提供证据证明被上诉人应当为上诉人缴纳社会保险的费用数额，但根据上诉人的工资情况、工作年限，结合我国社会保险缴费情况，本院对上诉人要求被上诉人支付15000元损失的诉讼请求予以支持。而根据《劳动合同法》第九十三条的规定，不具备合法经营资格的用人单位，应当由用人单位或者其出资人向劳动者承担责任。本案中，被上诉人辩称其因场地租赁期限已到，出资人向*已经引入其他投资人成立了新的福*幼儿园，原来的福*幼儿园已不再存在，则在本案中应当仍然由被上诉人向上诉人承担责任，如被上诉人确已无履行能力或者履行能力不足，则应由出资人向*向上诉人承担责任。

综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第四十八条、第八十七条、第九十三条，《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销湖南省岳阳市云溪区人民法院（2015）云民初字第575号民事判决；

二、由被上诉人岳阳市云溪区永济乡福娃艺术幼儿园向上诉人黄**支付人民币41000元，；

三、驳回上诉人黄**的其他诉讼请求。

上述款项，限被上诉人岳阳市云溪区永济乡福娃艺术幼儿园在本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由被上诉人岳阳市云溪区永济乡福娃艺术幼儿园负担一审案件受理费10元，二审案件受理费10元予以免收。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月九日