于**与岳阳市云**术幼儿园劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人于爱*因劳动争议纠纷一案，不服湖南省岳阳市云溪区人民法院（2015）云民初字第578号民事判决，于2015年11月19日向本院提起上诉。本院于2015年12月21日受理后，依法组成由审判员邵**担任审判长、审判员王**、代理审判员胡*参加的合议庭，于2016年1月21日公开开庭进行了审理。上诉人于爱*及其委托代理人杨**、被上诉人岳阳市云溪区永济乡福娃艺术幼儿园（以下简称福娃幼儿园）的负责人向*与委托代理人周良宵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，福*幼儿园系向妮个人创办的幼儿园，仅办理了办学许可证，未办理其它相关登记。于爱莲于2012年5月被聘为福*幼儿园的保育员，双方未签订劳动合同，也未对社会保险金的缴纳进行约定。于爱莲工作，福*幼儿园则支付报酬，遇到寒暑假，福*幼儿园未向于爱莲支付报酬，平时于爱莲需请假给负责人向妮打电话即可。2015年7月由于福*幼儿园租赁合同到期，无场所继续开办幼儿园，后经福*幼儿园与云溪**心小学沟通，重新续租房屋，增加出资人员，重新创办一家新的幼儿园。在新幼儿园招聘的过程中，于爱莲未被幼儿园聘用。2015年8月21日，岳阳市云**仲裁委员会对双方的劳动争议作出岳云劳人仲不字（2015）第4号不予受理通知书，理由为“被申请人主体不适格”。于爱莲不服该通知，遂成讼。

一审法院认为

原审法院认为，于**与福*幼儿园之间并未签订书面劳动合同，只是口头约定按于**工作时间付酬，每年长达3个月寒暑假期间于**不需要为福*幼儿园工作，福*幼儿园也不需要向于**支付报酬。可见双方仅仅是一种季节性雇佣关系，不符合劳动关系的构成要件和特征，双方并未形成劳动关系。于**的相关诉讼请求均应在双方存在劳动关系的前提下才有可能得到支持，故对于**的诉讼请求，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回于**的诉讼请求。本案案件受理费10元，由于**负担。

上诉人诉称

上诉人于爱*不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人提供了被上诉人出具的离职证明证明了双方的劳动关系，被上诉人拒不提供证明双方劳动关系的其他证据应当承担责任，而不是由上诉人承担举证责任；二、依据社会生活常理足以认定上诉人是在被上诉人处工作并受被上诉人管理的，双方是劳动关系而不是劳务关系。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法判令被上诉人支付上诉人自2012年5月至2015年7月未与上诉人签订劳动合同的双倍工资的差额部分42795元，违法解除双方劳动关系的赔偿金10500元以及应缴未缴的社保费用7600元。

被上诉人辩称

被上诉人福*幼儿园答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉。

被上诉人福*幼儿园在二审期间向本院提交了如下证据：办学场地借用合同、幼儿园投资合作协议、办学许可证，拟证明被上诉人不是一个正式合法的单位且之前的幼儿园与现在的幼儿园不是同一个主体。

本院查明

经质证，上诉人认为前后两个幼儿园是有连续性的，被上诉人说不是一个主体与事实不符，之前幼儿园的责任应由后一个幼儿园承继。

本院对被上诉人福娃幼儿园提交的证据认证如下：上诉人对证据的真实性无异议，故本院对证据内容予以采信，对于被上诉人的证明目的，本院将结合查明的事实予以认定。

经审理查明，于**的工资最初为800元，逐渐增加到1500元，但于**与福*幼儿园均未提供证明于**工资的具体变动情况的证据。福*幼儿园没有设立社保账户。同时，福*幼儿园主张其因位于原永**小学的租赁场地到期，引入新的投资人后，在原永**小学内继续开办了一家幼儿园，负责人仍然是向妮，但幼儿园名称由岳阳市云溪区永济乡福*艺术幼儿园变更为岳阳市云溪区永济乡福*幼儿园。

本院二审审理查明的其他事实与一审一致。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点为：1、上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系？2、如存在劳动关系，被上诉人是否应当支付上诉人自2012年5月至2015年7月未与上诉人签订劳动合同的双倍工资的差额部分42795元，违法解除双方劳动关系的赔偿金10500元以及应缴未缴的社保费用7600元？

对于上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系的问题。根据本案已经查明的事实，虽然上诉人与被上诉人没有签订劳动合同，但上诉人自2012年5月起就在被上诉人处从事保育员工作，成为被上诉人的一员，为实现被上诉人的劳动过程而劳动，而被上诉人则向上诉人发放工资，原审法院以上诉人寒暑假不需要为被上诉人工作，被上诉人在寒暑假时也无需向上诉人支付工资为由，认定上诉人与被上诉人只是一种季节性雇佣关系不当，应当认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。对于被上诉人提出其不具备合法经营资格，不是适格的用人单位，故双方不存在劳动关系，其无需承担相应责任的主张，本院认为，上诉人已经付出劳动，被上诉人对其不具备合法经营资格而招用劳动者存在过错，不能以此免责。

对于上诉人要求被上诉人支付自2012年5月至2015年7月未与上诉人签订劳动合同的双倍工资的差额部分42795元的问题。本院认为，用人单位不与劳动者签订书面劳动合同就需支付双倍工资制度设立的目的是规范用人单位的用工，保护劳动者的合法权益，但劳动者的权利也应当受到合理约束，即在知道自己权益受到侵害后应及时行使自己的权利，根据《劳动争议仲裁调解法》的时效规定，上诉人应当在知道自己权益受到侵害之日起一年内主张权利，上诉人2012年5月起就在被上诉人处工作，但直到2015年才向岳阳市云溪区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该项主张已过仲裁时效，故本院对上诉人要求被上诉人支付双倍工资的差额42795元的主张不予支持。对于上诉人要求被上诉人支付违法解除双方劳动关系的赔偿金10500元的问题。本案中，被上诉人一直未与上诉人签订书面劳动合同，且在2015年7月后拒绝上诉人继续工作，虽然被上诉人主张是因办学场地租赁期已到，引入了其他投资人新设另一家幼儿园，故上诉人无法再在幼儿园工作，但根据《劳动合同法》第三十三条的规定，即使该情形属实，上诉人对双方劳动关系的解除没有过错，如上诉人不具备担任保育员的相应资质，但根据《劳动合同法》第四十条的规定，被上诉人要辞退上诉人也应当先对上诉人进行培训或者换岗，如上诉人仍然不能胜任工作，则被上诉人还应当提前三十日以书面形式通知上诉人或者额外支付上诉人一个月工资后才可以解除双方的劳动关系，被上诉人径直拒绝上诉人继续工作则应当根据《劳动合同法》第四十八条、第八十七条、第九十三条的规定支付赔偿金。因被上诉人向上诉人支付工资是以现金发放的形式，其又未提供证据证明上诉人的工资变动情况，故本院对上诉人提出按月工资1500元的标准计算被上诉人违法解除劳动关系赔偿金10500元（1500元×3.5个月×2=10500元）的主张予以支持。对于上诉人要求被上诉人支付应缴未缴的社保费用7600元的问题。根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，被上诉人未办理营业执照，也没有设立社保账户，故可以认定因被上诉人未为上诉人办理社会保险手续，导致上诉人无法享受社会保险待遇而产生损失。本案中，上诉人与被上诉人双方均未提供证据证明被上诉人应当为上诉人缴纳社会保险的费用数额，但根据上诉人的工资情况、工作年限，结合我国社会保险缴费情况，本院对上诉人要求被上诉人支付7600元损失的诉讼请求予以支持。而根据《劳动合同法》第九十三条的规定，不具备合法经营资格的用人单位，应当由用人单位或者其出资人向劳动者承担责任。本案中，被上诉人辩称其因场地租赁期限已到，出资人向*已经引入其他投资人成立了新的福*幼儿园，原来的福*幼儿园已不再存在，则在本案中应当仍然由被上诉人向上诉人承担责任，如被上诉人确已无履行能力或者履行能力不足，则应由出资人向*向上诉人承担责任。

综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第四十条、第四十八条、第八十七条、第九十三条，《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销湖南省岳阳市云溪区人民法院（2015）云民初字第578号民事判决；

二、由被上诉人岳阳市云溪区永济乡福娃艺术幼儿园向上诉人于爱*支付人民币18100元，；

三、驳回上诉人于**的其他诉讼请求。

上述款项，限被上诉人岳阳市云溪区永济乡福娃艺术幼儿园在本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由被上诉人岳阳市云溪区永济乡福娃艺术幼儿园负担一审案件受理费10元，二审案件受理费10元予以免收。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月九日