上诉人罗某某贩卖毒品二审刑事判决书

审理经过

湖南省**人民法院审理邵阳市双清区人民检察院指控原审被告人罗某某犯贩卖毒品罪一案，于二○一五年九月七日作出（2015）双刑初字第151号刑事判决。原审被告人罗某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员王**出庭履行职务，上诉人罗某某及其辩护人罗**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

湖南省**人民法院审理认定，2012年7月27日，被告人罗*某贩卖0.04克海洛因给罗*红。2015年3月24日，罗*某贩卖100元的海洛因给王**。同年3月26日21时许，罗*某准备贩卖毒品给王**时被抓获，民警从罗*某身上查获0.16克海洛因。原判采信扣押物品清单、照片、称量笔录，鉴定意见，证人罗*红、王**的证言，被告人罗*某的供述认定上述事实，认为被告人罗*某的行为构成贩卖毒品罪，其中第三次犯罪因意志以外的原因而未得逞系犯罪未遂。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第二十三条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第六十七条第三款之规定，判决：被告人罗*某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元。

二审请求情况

上诉人罗某某上诉提出，第三次毒品交易不能认定，仅贩卖毒品2次，数量没有超过1克，系初犯，一审判决处罚过重。其辩护人辩护提出，王某江2015年3月26日联系罗某某购买毒品时，罗某某已被公安机关抓获，原判认定的第三次犯罪不能成立，对罗某某可适当从轻处罚。

本院查明

二审出庭检察员的意见为，如经核实原判认定上诉人罗某某的第三次犯罪成立，则原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，应予维持。

经审理查明：

一、2012年7月27日，吸毒人员罗*红电话联系上诉人罗*某购买毒品海洛因，双方约好在邵阳市双清区汽车西站附近一巷子里交易。10时许，罗*某在该巷子里以45元的价格卖给罗*红0.04克海洛因。不久，公安民警将罗*某和罗*红当场抓获，并从罗*某身上查获45元现金，从罗*红身上查获1小包净重0.04克海洛因。

上述事实有下列经过庭审质证并经查证属实的证据证明：

1、抓获经过材料、提取笔录、称量笔录、扣押物品清单及照片证明，2012年7月27日10时许，公安民警在邵阳市双清区汽车西站附近一巷子内抓获犯罪嫌疑人罗*某和吸毒人员罗*红，当场从罗*某身上搜缴45元现金，从罗*红身上搜缴1小包净重0.04克白色块状物。

2、邵阳市公安局物证鉴定所邵公物鉴（理化）字（2012）599号理化检验鉴定报告的检验意见证明，从公安民警搜缴罗*红的白色块状物中检出双乙酰基吗啡（海洛因）、乙酰可待因及咖啡因等有机掺假物。

3、证人罗某红的证言证明，2012年7月27日上午，她通过电话联系，在汽车西站一巷子里花45元钱向罗某某买了1小包海洛因。

4、上诉人罗*某的供述证明，2012年7月27日10时许，经电话联系，她在邵阳市双清区汽车西站附近一巷子里卖给罗*红1小包海洛因，得款45元。

二、上诉人罗某某因涉嫌贩卖毒品犯罪于2012年7月27日被监视居住。被监视居住期间，罗某某未经批准擅自离开执行监视居住的处所，以致公安机关传讯时不能及时到案。2015年3月24日，吸毒人员王*江电话联系罗某某购买毒品海洛因，双方约好在邵阳市双清区桥头医院附近交易。当天中午，罗某某在桥头医院附近以100元的价格卖给王*江约0.1克海洛因。同年3月26日17时许，公安民警在邵阳市双清区高家巷抓获罗某某，并从罗某某身上查获0.16克海洛因。当天21时许，王*江又联系罗某某购买海洛因，公安民警获知该情况后于当天22时许在双清区桥头医院附近抓获准备购买毒品的王*江。

上述事实有下列经过控辩双方质证并经查证属实的证据证明：

1、受案登记表、抓获经过材料、收缴物品笔录、扣押物品清单、称量笔录及照片证明，2015年3月26日17时许，公安民警在邵阳市双清区东风路高家巷抓获犯罪嫌疑人罗某某，当场从罗身上搜缴2小包净重0.16克的白色粉末。审讯过程中，罗某某交代吸毒人员王**电话联系她购买海洛因，22时许，公安民警在双清区桥头医院附近将吸毒人员王**抓获。

2、邵阳市公安局物证鉴定所邵公物鉴（毒品）字（2015）0308号理化检验鉴定报告的检验意见证明，从公安民警搜缴罗某某的0.16克白色粉末中检出双乙酰基吗啡（海洛因），还检出乙酰可待因等伴生物及咖啡因等有机掺杂物。

3、邵阳市公安局双清分局龙须塘派出所出具的情况说明证明，罗某某因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年7月27日被监视居住后，未经批准擅自离开执行监视居住的处所，致公安机关无法联系。

4、证人王**的证言证明，2015年3月26日21时许，他电话联系罗某某购买1小包海洛因，罗某某要他到桥头医院等，他刚到桥头医院还没有得及交易就被抓获了。同年3月24日中午，他在桥头医院向罗某某买了100元钱约0.1克海洛因。

5、上诉人罗某某的供述和辩解证明，2015年3月26日17时许，她被公安机关抓获，民警从她身上搜缴2包海洛因。后王*江电话联系她买1小包海洛因，根据公安民警的要求，她要王*江到桥头医院等，后王*江被抓获。同年3月24日下午，她在桥头医院以100元的价格卖给王*江约0.1克海洛因。

6、辨认笔录证明，罗某某辨认出2015年3月24日向其购买100元海洛因的吸毒人员是王**；王**辨认出2015年3月24日卖100元海洛因给他的人是罗某某。

7、手机通话详单证明，2015年3月26日21时3分和同日21时29分，王**的手机13975920549先后两次主叫罗某某的手机15367392127。

8、常住人口信息资料证明，罗某某的年龄、住址等身份情况。罗某某犯罪时已成年。

本院认为

本院认为，上诉人罗某某违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品海洛因而贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。罗某某归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。罗某某上诉提出，第三次毒品交易不能认定，仅贩卖毒品2次，数量没有超过1克，系初犯，一审判决处罚过重。辩护人辩护提出，王**2015年3月26日联系罗某某购买毒品时，罗某某已被公安机关抓获，原判认定的第三次犯罪不能成立，对罗某某可适当从轻处罚。经查，根据二审期间调查核实的受案登记表、抓获经过材料，结合手机通话详单和罗某某的辩解，可以证明罗某某2015年3月26日17时许已被公安机关抓获，吸毒人员王**当日21时许联系罗某某购买毒品时，罗某某已被公安机关控制，不具备毒品交易的条件。因此，原判决认定罗某某的第三次毒品交易不能成立，应予纠正。罗某某曾因涉嫌贩卖毒品犯罪被监视居住，后未经批准擅自离开执行监视居住的处所，并再次贩卖毒品，显然不属初犯。综上，罗某某及其辩护人提出原判认定的第三次贩毒事实不能认定的意见成立，本院予以采纳。原判定性准确，审判程序合法，但根据二审查明的新证据，原判决认定的部分事实不能成立，二审对量刑适当改判。对于二审出庭检察员维持原判的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第五十二条，第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持湖南省邵阳市双清区人民法院（2015）双刑初字第151号刑事判决的定罪部分；

二、撤销湖南省邵阳市双清区人民法院（2015）双刑初字第151号刑事判决的量刑部分；

三、上诉人罗某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月27日至2016年3月26日止。）

裁判日期

二〇一五年十一月二十五日