许**与湖南三**有限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人许**因与被上诉人**术有限公司（以下简称三网时代公司）劳动争议纠纷两案，不服湖南省**人民法院（以下称原审法院）（2015）雨民初字第00883、01009号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月11日公开开庭对两案进行了审理。上诉人许**及其委托代理人王**，被上诉人三网时代公司的委托代理人陈**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：三**公司登记成立于2013年6月18日，其主营业务为小区业主宽带网络的安装及维护。公司正式成立前数月，三**公司在筹备成立过程中已招录员工开展工作。2013年5月，许**开始至三**公司处工作，工作岗位为运维经理，工作主要内容为小区业主宽带网络的安装及维护。2014年4月，许**作为三**公司方的授权代表与建新安置小区签订了《湖南三网时代社区宽带接入业务合作运营协议》，约定三**公司与该小区开展合作。2014年5月30日，许**、三**公司签订一份《项目承包协议书》，其中约定：许**自愿承包“望兴家园”、“阳*山庄”园区项目运营，并承诺2014年6月营业收入不低于1万元；许**完成承诺任务100%及以上，承包费用为2500元／人，超出任务给予超出部分的10%作为奖励；许**完成承诺任务85%至100%，承包费用为2000元／人，无其他奖励，次月再给予一次承包机会；许**完成承诺任务85%以下，承包费用为1500元／人，无其他奖励及福利待遇，次月解除承包协议，不再给予承包机会。2014年10月27日，双方再签订了一份《项目承包协议书》，其中约定：许**自愿承包“时代家园”园区项目运营；许**完成7000元及以上任务，承诺奖励费用为3000元，超出部分按超出部分10%计算奖励给许**；许**完成6000元及以上任务，承诺奖励费用为2500元；许**完成5000元及以上任务，承诺奖励费用为1800元；许**完成4000元及以上任务，承诺奖励费用为1200元；许**完成4000元及以下，承诺奖励费用为800元，下月继续留用一个月，下月如仍是4000元以下，直接清退，不再任用。许**在三**公司处工作期间，其工资由底薪及承包奖励两项构成，三**公司未与许**签订书面劳动合同，也未为许**购买社会保险。2014年10月底，许**从三**公司处离职。2014年11月20日，许**通过邮政特快专递向三**公司邮寄《关于重申因未购社保及拖欠工资而于2014年11月10日被迫辞职并要求开具离职证明的函》，称三**公司未为许**购买社会保险且拖欠了许**的工资，许**被迫于2014年11月10日辞职。双方发生争议后，许**于2014年11月向仲裁委提起仲裁，请求裁定：1、三**公司支付许**未签订书面劳动合同双倍工资差额31674.50元；2、三**公司支付许**2012年12月至2014年11月加班费30997.91元；3、三**公司支付许**年休假工资1323.90元；4、三**公司支许**付*未付加班工资及年休假工资的赔偿金32321.80元；5、三**公司支付许**被迫辞职经济补偿金5759元；6、三**公司支付许**未支付经济补偿金的赔偿金5759元；7、三**公司支付许**2014年10月及11月的工资3340元；8、三**公司支付拖欠2014年10月及11月的工资的赔偿金3340元；9、三**公司支付许**失业保险金损失12144元；10、三**公司补缴2012年12月至2014年11月的社会保险费16851.60元。三**公司辩称：1、三**公司在成立之初因为工作关系没有与许**签订书面劳动合同，但是之后没有签订书面劳动合同是许**的原因；2、许**不存在加班；3、许**工作时间不到一年，不应享有年休假；4、许**系自动离职，不是三**公司解除；5、2014年10月份的工资已经发放到位；6、三**公司会予以补齐社保费用。在仲裁过程中，双方确认2014年10月的工资已经支付完毕，仲裁委审理后于2015年1月6日作出雨劳人仲案字（2014）第439号裁决书，认定许**离职前12个月的平均工资为2742元，并裁决：1、三**公司支付许**经济补偿5759元；2、三**公司支付许**工资1261元；3、三**公司支付许**加班工资504元；4、三**公司支付许**年休假工资3152元；5、驳回许**的其他仲裁请求。许**不服该裁决于2015年2月2日诉至法院；请求：1、三**公司支付许**2012年11月至2013年9月未签订书面劳动合同双倍工资差额31674.50元；2、三**公司支付许**2012年12月至2014年11月加班费30997.91元；3、三**公司支付许**年休假工资1323.90元；4、三**公司支付许**因未付加班工资及年休假工资的赔偿金32321.80元；5、三**公司支付许**被迫辞职经济补偿5759元；6、三**公司支付许**未支付经济补偿的赔偿金5759元；7、三**公司支付许**2014年10月及11月的工资3340元；8、三**公司支付拖欠2014年10月及11月的工资的赔偿金3340元；9、三**公司支付许**失业保险金损失12144元；10、三**公司补缴2012年12月至2014年11月的社会保险费16851.60元。三**公司亦不服该裁决于2015年2月6日诉至法院，请求1、三**公司不需支付许**经济补偿金5759元、工资1261元、加班工资504元、年休假工资3152元；2、许**承担本案的诉讼费用。法院依法将两案合并审理，在两案的审理过程中，双方确认2014年10月份工资已发放，许**认可仲裁裁决认定的离职前12个月平均工资为2742元。另经法院释*，三**公司未向法院提交向工资发放记录。

一审法院认为

原审法院认为：一、关于许**、三**公司间是否构成劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳**（2005）12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，三**公司具备用工主体资格，三**公司为许**发放了工作证，许**从事的小区业主宽带网络的安装及维护等工作恰为三**公司的主营业务，且在本案的劳动争议仲裁阶段，三**公司亦自认双方存在劳动关系，且向许**发放了工资报酬，而三**公司提交的两份《项目承包协议书》仅表明三网**公司采取的以“项目承包”业绩核定承包奖励的考核方法适用于许**，不能证明双方仅为承包关系，故法院认定许**、三**公司构成事实劳动关系。三**公司的相关主张，法院不予采纳。二、关于许**主张的2012年11月至2013年9月期间的未签订书面劳动合同二倍工资未支付部分。许**主张自2012年12月9日即入职三**公司处，但三**公司成立于2013年6月，故许**的该项主张法院不予采纳。三**公司自认许**入职时间为2013年5月，但未提供相应证据证明具体时间，应负担举证不能的后果，故从有利于劳动者的角度，法院认定许**入职时间为2013年5月1日。三**公司于2013年6月18日成立，具备了用工主体资格，应于此后一个月内与许**签订书面的劳动合同。但三**公司未与许**签订书面劳动合同，故应自2013年7月17日起至2014年6月17日止向许**支付二倍工资。许**主张的2012年11月至2013年7月16日的未签订书面劳动合同的二倍工资差额，法院不予支持。二倍工资系法律对用人单位未履行相关义务的惩罚措施，不属于劳动报酬范围，应适用诉讼时效的规定。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因三**公司于2014年11月向仲裁委申请劳动仲裁，且未向法院提交证据证实存在时效中断、中止情形，故许**主张的2013年7月17日至2013年9月的未签订书面劳动合同二倍工资差额已经超出了仲裁时效，法院不予支持。三、关于许**诉请的2012年12月至2014年11月加班费。本案中，许**、三**公司劳动关系开始于2013年5月，许**主张的此前的加班费无事实依据，法院不予支持。此外，对于许**主张的2013年5月之后的加班费，许**提交的服务申请表未有三**公司方的签章，仅系许**单方制作，不足以证明存在加班事实。因许**未举证证明存在加班事实，故许**主张的此时段的加班费，法院亦不予支持。三**公司关于不支付加班费的诉请请求，法院予以支持。四、关于许**主张的带薪年休假工资差额。据《职工带薪年休假条例》第三条及第五条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；单位应根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假；年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排；单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。本案中，许**于2013年5月1日入职三**公司处，三**公司应在2014年5月1日至2015年4月29日期间安排许**休带薪年休假5天，但许**于2014年10月底即已离职，故许**要求三**公司支付未安排带薪年休假的工资差额，法院不予支持。三**公司关于不支付带薪年休假工资差额的诉请，法院予以支持。五、关于许**主张未付加班工资及未安排带薪年休假工资的赔偿金。该两项赔偿金均应由劳动行政部门处理，不属于民事案件的审理范围，故对于该项主张，法院不予处理。六、关于许**主张的解除劳动关系的经济补偿。仲裁委认定许**在离职前12个月的平均工资为2742元，许**表示认可，三**公司虽不认可该工资标准，但又未举证证明向许**发放工资的情况，应负担举证不能的后果，故法院采信仲裁委的认定。许**主张系因三**公司未购买社会保险为由向三**公司提出解除劳动合同，三**公司辩称许**系填写离职单自愿离职，但未提交证据证实，应负担举证不能的后果，且三**公司确未为许**购买社会保险，故法院采信许**主张的离职原因。许**在三**公司处工作恰满1年半，三**公司应据劳动合同法第三十八条第一款第（三）项、第四十六条和第四十七条之规定向许**支付相当于2个月工资的解除劳动合同的经济补偿5484元（2742元／月×2月），许**诉请超出部分，法院不予支持。七、关于许**主张的未支付经济补偿的赔偿金。如上所述，该项赔偿金应由劳动行政部门处理，故对于该项主张，法院不予处理。八、关于许**主张的2014年10月及11月的工资及未支付该工资的赔偿金。经审理查明，三**公司已向许**支付2014年10月份的工资且许**已于2014年10月底离职，故三**公司未拖欠的工资。因此，许**要求三**公司支付该时段工资的诉请，法院不予支持。此外，许**主张的未付工资的赔偿金应由劳动行政部门处理，故对于该项主张，法院不予处理。三**公司关于不支付工资的诉讼请求，法院予以支持。九、关于许**主张的失业保险损失。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条及《失业保险条例》第十四条的规定，许**未提交证据证明其进行失业登记，其该项诉讼请求，法院不予支持。十、关于许**主张的补缴社会保险。征缴社会保险费属于社会保险费征缴机关的行政职权，征缴的标准及数额均由其核定，不属于人民法院审理民事案件的审理范围，故许**的该项主张，法院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条第二款，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的第十三条、《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条；参照《失业保险条例》第十四条之规定，判决：一、三**公司在判决生效之日起3日内支付许**解除劳动合同的经济补偿5484元；二、三**公司无需向许**支付欠付工资1261元、加班工资504元及未安排带薪年休假的工资差额3152元；三、驳回许**的其他诉讼请求；四、驳回三**公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元，因适用简易程序减半收取10元，由许**负担5元，三**公司负担5元。

上诉人诉称

上诉人许**不服原审判决，上诉称：原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，主要理由如下：一、原审判决对二倍工资的认定有误。1、原审法院应根据庭审查明的具体时间判决。许**一审的诉讼请求为2012年11月至2013年9月未签订书面劳动合同的双倍工资。许**明确了该项请求的性质是未签订书面劳动合同的二倍工资差额，金额为11个月，至于这11个月的具体起止时间，可以通过庭审查明。原审法院应当在查明事实的基础上，直接以查明的时间进行判决。2、许**作为劳动者在工作年限事项中出现误差是正常的。本案是劳动争议案件，应当整体上倾向于保护劳动者利益，如查明劳动者的工作年限，举证责任应由用人单位承担。3、许**一审的诉讼请求系笔误。许**的入职时间2012年12月9日，故请求二倍工资的起始时间为2012年11月是明显的笔误。4、原审程序应当对许**释*。许**的上述误差已经影响了诉讼请求是否能得到支持，故原审法院应对许**释*。二、原审判决对许**的失业保险金不予支持属于适用法律错误。长沙市社保局失业登记办理的人员口头答复许**，没有参加失业保险的人员不能进行失业登记，故未进行失业登记过错不在许**，故许**的该项上诉请求应得到支持。综上所述，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判：1、三网时代公司支付许**2013年7月17日至2014年6月17日的未签订书面劳动合同的二倍工资。2、三网时代公司向许**支付失业保险金12144元。

被上诉人辩称

被上诉人三**公司答辩称：一、原审法院事实认定错误，双方之间不存在劳动关系。一审判决认定三**公司提交的两份《项目承包协议书》仅能显示三网**公司采取的以“项目承包”业绩核定承包奖励的考核方法亦适用于许**，双方间构成事实劳动关系是错误的，理由如下：1、双方签订的是《项目承包协议书》，该协议书是依据《中华人民共和国合同法》签订的，理应适用《中华人民共和国合同法》的相关规定履行。根据该协议的约定，双方之间成立的只是承包关系，并非事实的劳动关系。原审法院认定三**公司自认双方之间存在劳动关系也无任何事实依据。2、许**在三**公司处取得的只是承包收益，并非工资。且公司的一切规章制度并不适用于许**，许**不需要受制于三**公司的管理制度。因此，本案并不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》中相关事实劳动关系的成立要件。双方之间不存在事实的劳动关系。二、原审法院关于解除劳动合同的经济补偿金适用法律错误。因原审法院基本案件事实认定错误，导致法律适用错误原审法院支持许**的关于解除劳动合同的经济补偿金的诉讼请求属于法律适用错误，不能依据《劳动合同法》的相关规定作为法律适用依据。原审法院不支持许**的二倍工资适用法律正确。许**于2014年11月向仲裁委申请劳动仲裁，且未向原审法院提交证据证实存在时效中断、中止情形，故许**主张的2013年7月17日至2013年9月的未签订书面劳动合同二倍工资差额已经超过了仲裁时效，原审法院适用法律正确。原审法院不支持许**的失业保险金适用法律正确。许**未提交证据证明其进行失业登记，不能证明其损失，根据《失业保险条例》第十四条的规定，不能享受失业保险待遇。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，根据本案案情，许**的上诉理由及三网时代公司的答辩意见，本案的争议焦点为：一、三网时代公司应否支付许**未签订书面劳动合同的二倍工资。二、三网时代公司应否赔偿许**失业保险金损失。

关于焦点一。《最**法院关于适用中华人民共和国民事诉讼若干问题的意见》第一百五十六条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理，人民法院应当合并审理。本案中，许**一审阶段提出的诉讼请求为要求三网时代公司支付2012年11月至2013年9月未签订书面劳动合同的二倍工资。许**上诉提出2012年12月9日入职三网时代公司，一审关于二倍工资的诉讼请求系笔误，但许**未在一审辩论终结前变更诉讼请求，故许**上诉要求三网时代公司支付2013年7月17日至2014年6月17日的二倍工资差额，本院不予审查。许**主张2012年11月至2013年9月的二倍工资应当在2014年10月前向劳动仲裁委提起劳动仲裁，许**于2014年11月提起仲裁已超过仲裁时效，原审法院对此认定并无不当，本院予以维持。

关于焦点二。《失业保险条例》第十四条规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定旅行缴费义务满一年的；（二）非因本人原因中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。许**从三网时代公司离职后未办理失业登记，不符合上述法律规定的领取失业保险金的条件。许**上诉称因其未缴纳失业保险金，相关部门不予办理失业登记，但未提交相关书面证据予以证明，且许**在二审庭审中陈述失业后是委托代理人王**前往相关部门咨询办理，许**本人并未亲自前往。故许**提出三网时代公司应赔偿失业保险金损失的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

两案二审受理费20元，由上诉人许**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十四日