王**与王祥族建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人王**与被上诉人王祥族建设工程施工合同纠纷一案，湖南省洞口县人民法院于二○一五年九月二十二日作出（2015）洞民初字第1259号民事判决，王**不服，向本院提出上诉。本院于2015年12月14日立案后，依法组成合议庭于2016年1月4日对本案进行公开开庭审理，上诉人王**及其委托代理人刘*、被上诉人王祥族及其委托代理人杨**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院审理查明，被告王祥族拟在洞口县石江镇马口村严上组修建农村三层半房屋一座。原、被告于2011年中秋节签订《协议书》一份，约定由原告以包工不包料的方式，给被告修建该房屋，双方约定劳务承包价格为每平方米114元，结算方式为完工后一次性结算。在建房过程中，原告已陆续支付了工程款合计40000元。原告于2014年4月向洞口县人民法院起诉，请求判令被告履行合同，支付原告剩余工程款15000元，被该院以原告未有相关资质为由认定双方签订的合同无效，并以双方“未结算”为由，驳回了原告的诉讼请求。该判决书同时认定：2012年6月5日，主体工程完成，主体面积双方认可468平方米，但有勾缝、一楼楼梯下倒板，粉刷等辅助性工作尚未完全完工。现原告再次起诉，要求被告对工程量进行结算，同时要求被告偿还工程款及承担利息。另查明，（2014）洞民初字第575号民事判决作出后，原告王**未上诉，亦未对该判决认定的未完工部分工程进行施工。

一审法院认为

原审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。被告拟修建的农村三层半房屋，承建者需要具有相关的建筑资质，本案中原告的证据不能证明其具有相关建筑资质，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第十四条，并参照《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条的规定，原、被告签订的房屋修建协议系无效合同，但各方当事人应参照合同履行义务。当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合债的本旨，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。本案中，原、被告双方签订了《协议书》，且双方均明确结算方式为完工后一次性结算，现原告尚有辅助性工作未完工，即原告的先履行义务没有完成，被告作为后履行一方可以拒绝其履行请求。被告王祥族主张原告施工存在质量问题，但未提供相关证据证实，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第六十七条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：驳回原告王**的全部诉讼请求。

上诉人诉称

王**不服上述判决，向本院上诉称：一审认定事实错误，适用法律不当。一审以手机照片及（2014）洞民初字第575号民事判决书直接认定工程尚未完工，不符合法律规定，系认定事实错误。照片无法证明究竟是何处未完工，合同也没有约定未完工内容应当由上诉人及其工友履行。被上诉人在2012年11月6日就已入住，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，因此，一审以未完工驳回上诉人的诉讼请求没有事实与法律依据。一审既认定施工不存在质量问题，同时又以上诉人未完成辅助性工作，认定未完工，但对双方均认可的房屋已实际使用的事实未依照相关法律法规及司法解释作出认定，系适用法律错误。因此，请求二审法院依法查明事实，发回重审或依法改判，责令被上诉人对工程量进行结算，并向上诉人支付劳务报酬15300元（以实际结算为准）及承担相应利息1000元。

被上诉人辩称

王祥族辩称：一审认定事实清楚，上诉人还有工程没有完成，被上诉人一直要求上诉人做完未完工的工程，但上诉人未予施工。上诉人不仅未能完成扫尾工作，其施工也存在很多质量问题，且拖延施工，被上诉人不得已搬进一楼栖身。农村盖房的惯例是在浇制好第一层时搬进入住，故上诉人称入住就应当支付工程款的理由不成立。因此，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉。

本院查明

本院二审审理查明的事实与证据采信和一审一致。

本院认为

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。上诉人在签订《协议书》后，未完成双方约定的所有工程，故不能依照合同单价来计算工程价款。同时，双方未对已完成的工程量进行结算，上诉人也未向原审法院申请司法鉴定，故上诉人实际完成的工程量无法确定。因此，上诉人要求被上诉人支付15300元工程款及利息1000元的诉讼请求，没有相关证据予以证实，不予支持。

综上，原判认定事实清楚，处理并无不妥，上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费206元，由上诉人王**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月二十五日