岳阳经济**业有限公司与华融湘江**岳阳分行房屋买卖合同纠纷再审民事判决书

审理经过

再审申请人岳阳经济**业有限公司（以下简称湘**司）与被申请人华融湘江银**岳阳分行（以下简称华融湘**分行）房屋买卖合同纠纷一案，岳阳**民法院于2013年1月4日作出（2011）岳**一初字第35号民事判决。湘**司不服，向本院提起上诉。本院于2013年8月1日作出（2013）湘高法民一终字第65号民事判决，已经发生法律效力。湘**司仍不服，向最**法院申请再审，该院于2013年11月21日作出（2013）民申字第1723号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人湘**司的法定代表人龙志兵和委托代理人杨**、徐**，被申请人华融湘**分行的委托代理人陶银球、许*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

岳阳**民法院一审认定，华融**行原名为岳阳市**有限公司，2010年10月后成为华融湘**限公司的下属分行并更名。岳**业银行经岳阳市人民政府批准和岳**业银行董事会临时会议审议，于2008年10月29日与湘**司签订了《委托承建营业办公大楼合同》【以下简称《委托承建合同》】。该合同第二条约定，大楼主体建筑结构为框剪结构，总建筑面积14400平米，其中地上18层、地下2层，实际总建筑面积以房产证核定的面积（含负1、负2层的实际面积）为准。第三条约定，大楼完成正、负零工程后，湘**司（乙方）负责将大楼分摊的土地面积及大楼在建工程的他项权证办至岳**业银行（甲方）名下。同时乙方确定的建筑施工单位须出具《放弃营业办公大楼优先受偿权承诺书》。第四条约定，甲方参与大楼项目的设计，大楼的设计方案和设计图纸须经甲乙双方签字认可。第八条约定，按照“土地成本＋建*成本＋开发利润＋税费等”的计价方式，确定大楼总价款。（一）在合同规定的建设期内，不因建材价格的涨跌调整合同约定的每平方米单价。因乙方原因使工程延期至合同规定的工期之后，建材价格发生变化的，其涨价部分由乙方全部承担，降价部分抵扣甲方大楼总价款。（二）同等条件下，合同约定的大楼销售价格不应高于乙方对其他单位定向建设的大楼销售价格，否则乙方向甲方退还高于其他单位价款的差价。（三）甲方向乙方支付的大楼价款以每平方米2488元为上限包干（其中土建价格上限每平方米1752元），综合总价按房产证核定的（含负1、负2层）实际面积结算。计价项目包括：土地、建*（主体、水电、弱电和埋管、消防、人防、电梯、室外、外墙、设计、监理、报建、管理费）、开发利润、相关税费及其他等。不包括按政策应由甲方自行缴纳的契税及办证费。双方特别约定，合同签订后，由中介机构按双方书面认可的大楼设计图纸编列大楼土建工程预算。若按设计图编列的土建工程造价下调15%后仍大于合同约定的1752元／㎡土建价格，则按1752元／㎡执行；若小于1752元／㎡，则按设计图编列的土建工程造价下调15%执行，并相应调减总包干价。经双方书面认可的工程项目变更，按上述定价原则确定变更项目的增减造价。第九条第（二）项约定，合同签订之日起7日内，甲方向乙方首付价款280万元，其中大楼定金30万元。第（三）项约定，大楼及其相连的宾馆施工完成正负零之日起7日内，甲方向乙方支付工程款280万元。第（四）项约定，在甲方大楼与乙方宾馆施工进度（即两项目形象工程）同步的前提下，大楼施工完成正、负零以上部分，甲方按照实际完成的工程量，每层支付工程进度款100万元，每四层支付一次。第（五）项约定，营业办公大楼封顶，主体验收合格，甲方向乙方再付工程款200万元。第（六）项约定，外墙装饰完毕，质量符合图纸设计和国家及岳阳市相关规范要求，大楼所有工程（包括附属配套工程）经有关部门验收合格，甲方向乙方累计支付大楼总价款的90%。第（七）项约定，甲方在取得该营业办公大楼产权证、土地使用权证之日起7日内，除暂扣乙方80万元质保金外，剩余款项一次性付清。三年后，甲方将质保金的剩余部分一次性付给乙方。第十条约定，乙方应保证该办公大楼没有产权纠纷，因乙方原因造成该大楼不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由乙方承担全部责任。第十一条约定，甲方未按双方约定的时间和合同规定的付款条件支付大楼价款的，承担下列违约责任：（一）逾期30天内，自双方约定的付款日次日起至实际付款日止，每逾期1天，甲方向乙方支付逾期应付款万分之十的违约金，合同继续履行。（二）逾期超过30天，甲方向乙方支付按本条前款办法和标准计算的违约金，乙方有权解除合同。自解除合同通知送达甲方之日起7日后，乙方有权对外销售大楼。甲方已支付的工程款乙方同时退还给甲方。本条所称逾期应付款是指分期应付款与该期实际已付款的差额。第十二条第（一）项约定，甲方大楼项目土建施工期20个月。乙方应于2010年6月30日前向甲方交付本合同约定的大楼。第（二）项约定，大楼交付时必须符合下列条件：1、大楼必须全部竣工验收合格；2、有资质的房产测绘机构出具的该大楼面积实测技术报告书；满足第十三条中乙方承诺的基础设施和其他设施达标条件；4、乙方出具《营业办公大楼质量保证书》；5、乙方向甲方交付竣工文件一套。第十四条约定，交房逾期30天内，每逾期一天，乙方按照甲方已累计支付房价款的万分之十向甲方支付违约金，并于该大楼实际交付之日起7日内付清违约金，合同继续履行；交房逾期超过30天，乙方向甲方支付按本条前款标准1.5倍计算违约金，甲方有权解除合同。乙方自甲方解除合同通知之日起7日内退还甲方已付款并支付违约金。第二十六条约定，营业办公大楼内部装饰工程由甲方对外公开招标择优选定施工方，同等条件下优先乙方承建。合同还对交房手续的办理、保修责任、产权转移登记、共有权益、物业管理、不可抗力、争议解决的方式等内容进行了约定。

合同签订后，岳**业银行成立了“营业办公大楼建设工作领导小组办公室”，参与大楼的设计以及对设计方案和设计图纸的认可，对大楼的施工进度、工程质量、资金使用等情况进行监督。2009年3月12日，湘**司所开发的金*小区二期工程建筑方案经批准实施。2009年4月份，工程施工图纸绘制完成。2009年5月4日，工程施工图纸审查通过。2009年6月22日，湘**司与三**公司签订《建筑施工总承包合同》，将包括大楼工程在内的金*巴陵华庭商住楼作价68068966.76元总承包给通过招投标中标的三**公司，合同约定开工日期为2009年7月1日，竣工日期为2010年12月30日。2009年7月24日该工程正式开工建设。2009年8月3日三**公司出具《放弃优先受偿权承诺书》。湘**司在2009年8月6日对岳**业银行（8月8日收到）发出的《关于商行办公楼建筑方案设计变更的说明》中称：因政府要求岳阳大道建筑方案必须进行公开招标和经市长批准，所以大楼设计与合同约定的建筑房屋价格有差距，特此说明。

2009年8月16日正负零工程完成，进行主体施工。2010年1月28日大楼土建工程主体封顶，2010年4月23日，三**公司认为已经完成主体工程，出具《金*巴陵华庭二期商行办公楼及酒店工程主体验收总结报告》，申报主体工程验收。2010年4月27日岳**业银行下发《办公楼空调主机吊装方案》，拟于2010年4月29日—30日进行吊装，4月28该行在与施工单位签署工程经济技术签证单中，认可补偿因吊装产生的费用12000元包干。因设计方案不能满足空调主机安装要求，修改方案（屋面增加两道空调基座梁）后于5月23日完成吊装。2010年6月7日岳**业银行与施工单位签署工程经济技术签证单，认可增加补偿因吊装产生的费用8000元，工期顺延26天。2010年7月21日通过主体验收。岳阳市**开发区分局于2010年8月31日出具《湘**司巴陵华庭建设项目竣工环境保护验收意见》，原则上同意巴陵华庭建设项目竣工环境保护验收申请表结论，工程竣工环境保护验收合格。湘**司在2010年8月17日对岳**业银行（8月19日收到）发出的《关于请求调整岳**商行营业大楼部分约定价格的报告》中称，由于岳阳市人民政府对岳阳大道两侧建筑方案规划控制很严，外墙装饰材料规格要求很高，原合同签订时因无建筑施工图和规划建筑方案的调整及项目建设中国家、政府的政策变化和修改，使合同中约定的工程造价计算方式有很多遗漏和有很大的变化，需进行工程造价调整及项目增补。湘**司在2010年9月15日对岳**业银行（9月16日收到）发出的《关于请求支付营业办公大楼工程款的报告》中称，因原设计方案废止、结构及建筑外形的变更和建筑材料的重新选定，使造价增加，政府在工程报建中增加多项收费并下文调高建筑民工工资等措施，使建筑成本增加，无法按合同约定的2010年6月30日前进行全面交付，故请求在中秋节前支付300万元工程款，以解决困难。三**公司于2011年1月28日向湘**司发出的《工作联系函》中称，2011年1月20日，施工单位已完成了工程，通过预验收后，已达到竣工交验的要求，并于2011年1月24日清理退场。华融**分行与湘**司于2011年2月25日签署《联席会议纪要》，主要内容是“鉴于大楼建设期的诸多因素，本着以委托合同为基础，除土地、建筑材料的价格变动不予考虑外，对因外墙设计变更、税费政策调整、人工成本增加、施工过程中增加项目等原因引起的建筑成本提高，双方聘请中介机构进行审计，审计结果经双方确认后（华融**分行须报总行批准）作为大楼最终结算的依据，审计费用双方各负担50%。根据中介机构的审计结论，双方再签订补充协议，湘**司尽快办理大楼的交付和房产、土地权证等有关手续”。会议纪要签订后，双方未共同委托中介机构进行评估。湘**司遂于2011年4月19日向华融**分行（同日收到）发函，称所建房屋从法律上属于湘**司，华融**分行是否还按纪要履行，如何尽快开展工作，请尽快回复，如在7天内未回复，视为不再合作，湘**司将尽快处置所建房屋。华融**分行在2011年4月21日的回函中称，愿意继续协商解决问题，因相关问题要向总行汇报，完成程序，故对会议纪要未进行协商，所建大楼所有权归华融**分行，湘**司无权处置。请湘**司先委托相关机构就双方《联席会议纪要》商定的四个项目进行评估审计，或直接向华融**分行提出调整大楼价款的要求和依据，华融**分行根据情况再进行下一步工作。湘**司在2011年4月25日对华融**分行回函的复函中称，根据《联席会议纪要》精神，督请华融**分行在2011年5月10日前与共同聘请的中介机构签订委托协议，否则湘**司为缓解资金压力会尽快对所建房屋进行处置。

华融**分行在2011年7月27日向湘**司发出的《大楼施工督促函》中称，在大楼移交前还有东步行楼梯扶手、各楼层消防门未安装，抓紧通水通电工程、电梯、消防系统验收调试。大楼西步行楼梯扶手、室内插座与开关留待大楼装修时一并施工。湘**司7月28日复函称，因双方关于大楼项目正在洽谈中，待双方认可商谈结果后，将按工程程序施工完毕。湘**司于2011年9月19日向岳阳市公安消防支队出具《关于金*巴陵华庭二期工程先行办理竣工验收的报告》称，巴陵华庭二期工程住宅部分已经消防验收合格，其他项目没有完成招商，无法进行内部经营性二次装修，导致消防工程无法完全实施到位，而项目合作经营需要竣工验收合格后办理房屋产权证。特请求允许先行办理银行办公楼土建部分的竣工验收手续和房屋产权证，使该项目能够顺利招商经营。岳阳**办公室于2011年11月23日出具的证明中称，巴陵华庭二期工程主体工程虽已竣工，因正对五星级酒店临街绿化及屋顶花园的园林景观方案重新设计，故附属绿化工程尚未完全竣工，局党委批示延迟办理该项目绿线验收手续。请规划、建设部门对该项目已竣工的二期工程先行予以验收。湘**司于2011年11月10日向华融**分行及总行发函称，华融**分行违约，单方停止了《联席会议纪要》决定的履行，提出先由华融**分行单方审计，协商处理。为解决问题，湘**司及时提供了审计所需的全部资料已经三个多月，但华融**分行仍未出审计结论，已超过了正常审计时限，过错及责任全在华融**分行。如华融**分行再不及时处理，湘**司将市场化处理建筑物。

华融**分行认为截至2011年1月28支付价款3220万元，付款数额达应付价款总额的90%，已按照合同约定履行了付款义务，因湘**司延期交房，且要求按照5331元／㎡进行结算，双方根本无法达成一致意见。遂以湘**司根本违约为由，于2011年11月29日向岳阳**民法院申请诉前财产保全并于2011年12月9日提起诉讼。请求判令：1、湘**司按照合同约定，使水电、消防、道路等达到交付标准，办理办公大楼竣工验收手续、向华融**分行交付房屋及办理土地使用权、办公大楼房屋产权过户手续。2、湘**司支付逾期交房违约金3413.75万元（从2010年6月30日起前30天按每日万分之十，30天后按照每日万分之十的1.5倍，计算至2011年11月30日止），其后至交房之日止的逾期交房违约金另行计算。3、由湘**司赔偿华融**分行租赁房屋的经济损失143.59万元。4、由湘**司承担本案诉讼费用、律师费、评估费用等费用。该案受理后，湘**司提起反诉，请求判令：1、由华融**分行依约定履行大楼房地产总价值的审计结算手续，并按合同第九条（六）项义务，立即支付大楼房地产总价款的90%（31928219.33元）；2、由华融**分行按合同第十一条逾期付款日万分之十的违约金计算标准，自2011年3月25日起按每日39780.06元支付违约金至付清之日止；3、由华融**分行赔偿因其空调主机吊装工作造成的直接经济损失共计329600元；4、由华融**分行按房屋实际价值的8%交付契税及办证费用给其办理房产登记手续；5、由华融**分行承担本案的全部诉讼费用。因湘**司未在规定的期限内缴纳案件受理费，岳阳**民法院已裁定按湘**司自动撤回起诉处理。

本案在一审审理过程中，湘**司在2012年3月29日向华融**分行出具的《敦促履约及交房通知联系函》中称，大楼早于2011年2月初就已具备交付使用条件，由于华融**分行未能按《联席会议纪要》约定进行委托审计，且不履行法院调解义务，湘**司在委托岳阳正**询有限公司作出评估7975.63万元的结论后，发函要求华融**分行履约、付款、收房并于2012年4月7日来办理房屋交付手续，支付价款的90%。2012年3月22日大楼通过竣工验收。2012年4月11日华融**分行在《对敦促履约及交房通知联系函的复函》中称：“来函中所称事实与实际情况不符，我行对此不予认可，大楼归华融**分行所有，湘**司无权处置。希望湘**司严守合同，尽快履行交付大楼及竣工验收手续的各项法定义务。华融**分行将在收到相关资料后向上级报告，再就价格问题单独致函。”2012年5月31日，华融湘**限公司在出具的“情况说明”中称，会议纪要的约定不符合合同第八条结算条款关于“经甲乙双方书面认可的工程变更项目，按上述定价原则确定变更项目的增（减）造价”的约定，因此，不批准会议纪要。2012年6月12日华融**分行在《对关于尽快完成消防验收手续并完成全部工程施工项目的函》中称，截止2012年6月11日，还有消防验收手续、绿线验收手续及室外地面硬化、消防门等项目未完成，要求尽快完成并及时书面告知。2012年6月13日湘**司复函称，消防验收问题，湘**司完成了土建工程，后期的装修工程根据合同约定湘**司在同等条件下有优先权，消防验收在继续进行装饰装修过程中完全可以到位；绿化验收问题，园林局确定大楼为岳阳市新城区的地标性建筑，岳阳大道的景观性，并不影响大楼的交付使用；关于未完工的工程，在装修时再做。

依据一审法院的委托，湖南天**有限公司于2012年11月1日作出湘天翔（2012）造字第158号鉴定报告。鉴定结论主要为：（一）营业办公大楼建筑面积为14102.71平方米。（二）将现有施工图与合同对比，不能对比工程量的差异，也不能作出工程造价量化差异对比。（三）双方确认的签证、设计变更及往来联系函（含外墙方案变更）的工程造价变化，在2009年5月设计施工图基础上，共增加价款2251772.27元。（四）湘**司未完成项目的造价为482791.8元。

一审判决另查明：1、华融**分行在2011年11月29日的财产保全申请书中称，2011年8月4日，双方再次就有关事宜进行协商，最后达成如下共识：（一）以合同为基础，以会议纪要精神为原则，由湘**司提供相同的两套资料（具体资料由华融**分行审计人员开出清单），双方先各自就相关的内容进行审计，以确定大楼的成本造价，再就审计结果进行协商，然后确定最终所需增加的价款。（二）大楼总价款按《委托承建合同》第八条“土地成本＋建安成本＋开发商利润＋各项政策性规费和国家税收”的计价方式。其中，土地成本按合同约定，建筑材料价格采用2008年第四季度岳阳当地价格确定。（三）土建价格下调比例由双方另行商定。为此，华融**分行委托湖南天**限公司对大楼建安工程费进行审计。其结论为大楼的建筑面积为13931.7平方米，建安工程费为3158.12万元。在此基础上双方多次进行协商，因湘**司要求按照每平方米5331元结算，双方无法达成一致意见。2、2012年1月17日，经岳阳**民法院主持，双方达成了诉争房屋归华融**分行所有，在协议签订后30个工作日内由湘**司办理好房屋竣工手续，并交付给华融**分行，华融**分行支付5100万元（含已付3220万元）工程款，在交付房屋6个月内由湘**司办理房屋产权登记手续，华融**分行同时支付余款500万元，如双方最终不能达成一致协议，则由法院依法处理，已交5600万元多退少补的协议。3、湖南金信工程造价咨询有限公司依湘**司的申请于2012年3月21日出具了关于金*巴陵华庭办公楼工程的造价咨询报告，评定营业大楼土建总价为38965195.43元。岳阳正阳房地产咨询有限公司依湘**司的申请，于2012年3月26日作出《房地产咨询报告》，以2012年3月22日为咨询时点，认定大楼总建筑面积为14097.9平方米，单价为每平方米5657.25元，房地产总价值7975.63万元。

一审法院认为

岳阳**民法院一审认为，《委托承建合同》系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方签订合同时，因拟建大楼的土地使用权人为湘**司，双方权利义务主要为一方支付价款，另一方按要求开发办公楼，故本案系一起带有定向开发性质的房屋买卖合同纠纷。华融湘**分行认为湘**司延期交房，未按合同约定将土地使用权、房屋产权过户，构成了违约，而湘**司则认为华融湘**分行没有按照《联席会议纪要》委托中介机构进行审计，故意拖延不履行支付总价款90%的付款义务，构成违约。本案争议的焦点是：《联席会议纪要》的性质及效力；湘**司的行为是否构成违约，应如何承担违约责任；华融湘**分行是否构成违约，应当如何计算违约金；本案大楼总价款应如何确定。关于《联席会议纪要》的性质及效力。首先，《联席会议纪要》的内容载明，对因外墙设计变更、税费政策调整、人工成本增加、施工过程中增加项目等原因引起的建筑成本提高，双方聘请中介机构进行审计，审计结果经双方确认后（华融湘**分行须报总行批准）作为大楼最终结算依据。根据中介机构的审计结论，双方再签订补充协议，湘**司尽快办理大楼的交付和房产、土地权证等有关手续。该《联席会议纪要》虽然约定了处理纠纷的方法，但对结果还需经双方确认、华融湘**分行上级批准、再补签协议三个过程，故《联席会议纪要》对合同内容并无明确变更。其次，从湘**司2011年4月19日给华融湘**分行的函件“贵公司是否还按会议纪要履行？如何开展工作？请迅速回复”以及华融湘**分行2011年4月21日给湘**司的函件回复“会议纪要至今未进一步协商，是因为我行对相关问题要向总行请示汇报，完成程序，希望贵方理解”的内容分析，《联席会议纪要》是双方当事人对在履行合同过程中出现的相关问题进行协商、沟通的文字记录，为附条件生效的“意向性协议”。其三，《联席会议纪要》签订后，虽然双方分别委托中介机构对大楼的建安成本进行了评估，但均未按《联席会议纪要》要求仅对“因外墙设计变更、税费政策调整、人工成本增加、施工过程中增加项目等”进行审计，而是进行综合审计，湘**司也未按《联席会议纪要》履行尽快办理大楼交付和房产、土地权证等有关手续义务，双方均未履行《联席会议纪要》的主要义务。其四，华融湘**限公司并未批准《联席会议纪要》。因此，《联席会议纪要》并未满足生效条件，双方均未全面履行，亦没有签订补充协议，故《联席会议纪要》并未产生变更合同约定的法律后果。华融湘**分行在民事起诉状及财产保全申请书中虽对《联席会议纪要》的签订经过、内容及签订后相关工作情况进行了陈述，但并不是对大楼增加工程款的承诺，不构成自认。综上，不能认为《联席会议纪要》对合同进行了变更。关于湘**司的行为是否构成违约及应如何承担违约责任的问题。双方在签合同时，因没有编制设计图纸，亦没有确定大楼施工的具体日期。合同签订后，又因岳阳市人民政府要求对岳阳大道两侧建筑方案的设计图纸招投标，导致设计图纸出图时间延误。另外，根据双方往来函件，双方对大楼价格及交付一直在商谈中，双方权利义务处于不确定状态，故不能认定湘**司2010年6月30日之前没有交付大楼并将土地使用权、房屋产权过户给华融湘**分行构成违约。华融湘**分行要求湘**司支付违约金及赔偿因租赁房屋产生租金损失的理由不能成立，对该诉讼请求不予支持。关于华融湘**分行是否构成违约及如何计算违约金的问题。依合同约定，华融湘**分行支付大楼总价款90%的前提是外墙装饰完毕，质量符合图纸设计和国家及岳阳市相关规范要求，大楼所有工程（包括附属配套工程）经有关部门验收合格，湘**司提起反诉及办理验收前华融湘**分行已支付了32200000元，已基本达到合同约定价款的90%。即使华融湘**分行没有支付大楼总价款的90%，因为起诉前双方就价款及交房等问题一直在协商，增加部分的价款没有明确，而且湘**司提起反诉时大楼尚未验收，华融湘**分行的付款条件亦未成就，不能认为华融湘**分行违约。故湘**司认为华融湘**分行违约并要求华融湘**分行支付违约金的理由不能成立。关于大楼总价款应如何确定。根据鉴定结论，大楼建筑面积为14102.71平方米，按合同约定单价，总价款为35087542.50元（14102.71平方米×2488元／平方米）。具体施工过程中，根据华融湘**分行与湘**司共同签证、设计变更及往来联系函（含外墙方案变更），双方确认在2009年5月设计施工图基础上有部分工程造价变化，经审计应增加价款为2251772.27元，但湘**司仍有部分项目未完成，经审计为482791.80元，该部分工程湘**司应在交付房屋前完成。双方确认华融湘**分行已支付32200000元，故华融湘**分行尚欠5139314.77元（35087542.5元＋2251772.27元－32200000元），应按合同约定的付款方式和期限支付给湘**司。鉴于在案件审理过程中，大楼已经办理了竣工验收手续，故华融湘**分行要求办理大楼竣工验收手续的诉讼请求已无审理必要。

据此，岳阳**民法院作出一审判决：一、由华融**分行在判决生效后三十日内向湘**司支付营业办公大楼总价款90%，即33605383.30元（37339314.77元×90%），减去其已支付的32200000元后，还应支付1405383.30元，并在取得该营业办公大楼产权证、土地使用权证之日起7日内，支付除800000元质保金外的剩余款项2933931.5元；二、由湘**司按照《委托承建合同》的约定，使水电、消防、道路等达到交付标准，在判决生效后三十日内向华融**分行交付营业办公大楼，并在华融**分行的配合下办理营业办公大楼土地使用权、房屋产权过户手续；三、驳回华融**分行的其他诉讼请求。一审案件受理费327270元，由华融**分行负担98181元，由湘**司负担229089元。财产保全费5000元及湘**司已交纳的反诉案件受理费66737元，由湘**司负担。鉴定费267000元，由华融**分行负担133500元，由湘**司负担133500元。

二审法院查明

湘**司不服，上诉至本院。本院二审认定，《委托承建合同》签订后，在双方当事人的配合、参与下，2009年4月湖南**研究院完成了《金*巴陵华庭二期工程项目建筑设计方案》，对营业办公大楼的外墙及部分房屋结构进行了变更。华融湘**分行于2011年8月5日委托湖南省**有限公司对营业办公大楼进行审计，总造价为5664万元（其中建安工程费3148万元）。湘**司就营业办公大楼按岳阳市人民政府、湖南省物价局、财政厅规定的相关标准支付了各项税费。

本院二审认定的其他事实与原一审判决认定的事实一致。

二审法院认为

本院二审认为，湘**司与华融**分行签订的《委托承建合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。因湘**司系涉案房屋的土地使用权人，其主要义务是按对方要求开发房屋并按期交付，华融**分行主要义务为是按约提前垫付房屋价款，本案系带有定向开发性质的房屋买卖合同纠纷。一审对合同的性质和效力认定正确，予以维持。

本院认为

本案二审争议的主要焦点是《联席会议纪要》能否认定为对《委托承建合同》的变更和补充，能否以《联席会议纪要》变更后的内容为依据来确定涉案房屋买卖的总价款。根据查明的事实，涉案工程完工后，湘**司与华融**分行就工程价款的增加进行磋商，并由此形成了《联席会议纪要》。首先，双方在《联席会议纪要》中明确：对因外墙设计变更、税费政策调整、人工成本增加、施工过程中增加项目等原因引起的建筑成本提高，双方聘请中介机构进行审计，审计结果经双方确认后（华融**分行须报总行批准）作为大楼最终结算的依据。根据中介机构的审计结论，双方再签订补充协议，湘**司尽快办理大楼的交付和房产、土地权证等有关手续。据此，双方在《联席会议纪要》中对建筑成本提高、大楼及相关手续的交付等事项约定了处理的基本方法，双方虽对增加房屋买卖价款达成一致，但并未明确增加的具体数额，只是对增加部分原则上约定了双方审计确认、华融**分行报上级批准、再补签协议三个程序，因此《联席会议纪要》对《委托承建合同》的内容并未作明确具体的变更。其次，从湘**司2011年4月19日给华融**分行的函件“贵公司是否还按联系会议纪要履行？如何开展工作？请迅速回复”以及华融**分行2011年4月21日给湘**司的函件回复“会议纪要至今未进一步协商，是因为我行对相关问题要向总行请示汇报，完成程序，希望贵方理解”的内容分析，该《联席会议纪要》系双方当事人就履行合同过程中出现的相关问题进行协商、沟通的文字记录，为附条件生效的“意向性协议”。第三，《联席会议纪要》签订后，虽然双方分别委托中介机构对大楼的建安成本进行了评估，但均未按《联席会议纪要》的要求对“因外墙设计变更、税费政策调整、人工成本增加、施工过程中增加项目等原因引起的建筑成本提高”进行审计，而是对房屋总价进行综合审计，湘**司也未按《联席会议纪要》履行房屋交付和办理有关权证的义务，故双方均未按《联席会议纪要》履行相关义务。最后，华融**分行的上级机构华融湘江**限公司并未批准《联席会议纪要》。双方既未按《联席会议纪要》的内容履行相关义务，亦没有按《联席会议纪要》的要求签订补充协议，故《联席会议纪要》并没有产生对《委托承建合同》的相关内容进行明确变更的效果。此外，由于《联席会议纪要》也未明确增加房屋价款的具体数额，故而，无法以《联席会议纪要》变更后的内容为依据来确定涉案房屋买卖的总价款。一审以双方签订的《委托承建合同》为依据，并结合房屋施工的实际情况，增加了设计施工图外部分工程变更造价1768980.47元，由此确定华融**分行应支付涉案房屋买卖的总价款为36856522.97元。这一判项虽然超出了华融**分行在一审中提出的诉讼请求，但由于华融**分行的诉讼请求为判令湘**司按照合同约定交付房屋并办理土地使用权、大楼房屋产权过户手续，一审既然支持了华融**分行该项诉求，作为华融**分行的对等义务，判令其向湘**司支付涉案房屋买卖余款并无不当。湘**司上诉提出《联席会议纪要》系对《委托承建合同》的变更和补充，应当以《联席会议纪要》变更后的内容为依据来确定涉案房屋买卖的总价款。考虑到支付涉案房屋买卖余款系华融**分行的合同义务，华融**分行作为本案原告并未提出此项诉求，而湘**司在一审中也未提出反诉，且《联席会议纪要》仅为附条件生效的“意向性协议”，双方只是在《联席会议纪要》中原则性地提出了增加房屋买卖价款的处理方法，并未对房屋买卖价款增加的具体数额作出规定，因此湘**司要求直接以《联席会议纪要》对《委托承建合同》变更后的内容来确定涉案房屋买卖的总价款，缺乏明确、具体的依据，不予支持。但双方仍可依据《联席会议纪要》确定的原则另行协商解决。华融**分行从有利于今后双方合作考虑，自愿承担本案二审诉讼费的一半163635元，予以确认。据此，本院作出二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费327270元，由湘**司负担；湘**司已预交163635元，华融**分行自愿负担163635元。

再审裁判结果

湘**司不服二审判决，申请再审称：原审判决脱离了本案买卖合同纠纷的法律性质，无视《委托承建合同》所确定的原则性计价方式和营业办公大楼建设成本增加的客观事实及《联席会议纪要》、《备忘录》就房屋价款处理方式所达成的补充约定，采信湘**（2012）第158号《工程鉴定报告》，直接以《委托承建合同》的不合理包干价格裁判，属于适用法律错误。请求：撤销原一、二审判决；依法改判由华融**分行按“土地成本＋建安成本＋开发利润＋税费等”的计价原则，以及《联席会议纪要》、《备忘录》确定的结算方式向湘**司支付购房对价；华融**分行承担本案的全部诉讼费用。

华融**分行答辩称：原审判决定性准确，依据合同法关于买卖合同的规定审理本案，不存在脱离买卖合同法律关系进行裁判的事实。原审认定《联席会议纪要》为附条件生效的意向性协议正确，二审判决认定双方可以依据《联席会议纪要》确定的原则另行协商解决房屋价款纠纷的建议与认定《联席会议纪要》为附生效条件的意向性协议并不矛盾。湘天翔（2012）第158号鉴定报告客观公正，原审采信该鉴定报告并依据《委托承建合同》包干价格进行判决并无不当。请求维持原判。

本案在本院再审过程中，湘**司向本院提交《调查取证申请书》，请求调取湖南天**限公司对金*巴陵华庭二期（商业银行）营业办公大楼进行工程造价鉴定的鉴定报告。经本院向湖南天**限公司调取，因该公司没有出具过正式的鉴定报告，故无法调取。

2014年7月14日，湘**司提交《关于对湘**司与华融**分行房屋买卖合同纠纷一案营业办公大楼审计范围及结算的申请书》，请求对涉案工程进行审计以确定营业办公大楼价款，并提出以“委托承建合同第八条第一款确定的计价原则为鉴定基础，以双方达成的《联席会议纪要》、《备忘录》和设计施工图纸为鉴定依据，确定鉴定的范围和内容”。

针对湘**司的重新鉴定申请，华融**分行提交《关于营业办公大楼价款无需审计的说明》和《对营业办公大楼补充鉴定的意见》，认为本案应当依据合同相关约定确定营业办公大楼的价款，不需要新的审计鉴定。如果需要对营业办公大楼价款进行补充鉴定，则请求对原一审已鉴定的在施工过程中双方签证认可的增减项目（含外墙）部分不再补充鉴定。

2014年8月4日，本院依法委托湖南华信**有限公司进行司法鉴定，委托事项为：就双方《联席会议纪要》（2011年2月25日）中确定的“外墙设计变更、税费政策调整、人工成本增加、施工过程中的增加项目”导致房屋价款发生变化的数额进行补充鉴定。

2015年3月4日，湖南华信**有限公司作出《工程造价鉴定意见》【湘华信造鉴字（2015）第11号】。

华融**分行质证称，对《工程造价鉴定意见》的真实性、关联性无异议。对其合法性，应当依照《委托承建合同》的约定进行工程造价鉴定，故对鉴定意见内容有异议。该鉴定意见第五条第3项将金库、大楼室内904涂料、电梯等事项列入双方争议部分，与合同约定及事实不符。

湘**司质证称，该《工程造价鉴定意见》只能反映营业办公大楼的建安成本及部分项目增加的费用。《委托承建合同》第八条第一款明确约定按“土地成本＋建安成本＋开发商利润＋税费”的方式计价，确定营业办公大楼的总价款，本次鉴定应全面体现“土地成本＋建安成本＋开发商利润＋税费”等四项，且应将凡是引起大楼建筑成本提高的因素均列入鉴定的范围。除本次《工程造价鉴定意见》的鉴定结果“外墙设计变更、税费政策调整、人工成本增加、施工过程中的增加项目”这四项外，土地成本和开发商合理利润都应当列入鉴定范围之内。鉴定意见的附表《税费政策调整变化表》中所列明的税费也仅仅只是营业办公大楼的部分税费，营业办公大楼的“勘察设计及前期工程费”、“管理费”、“不可预见费”、“楼面地价”等费用未予以计取。因此，鉴定结果也没有全面反映出营业办公大楼的实际建安成本价格。

本院经审查认为，湖南华信**有限公司作出《工程造价鉴定意见》【湘华信造鉴字（2015）第11号】系本案再审过程中本院依法委托，双方当事人对该鉴定的真实性、关联性不持异议，因此本案《工程造价鉴定意见》【湘华信造鉴字（2015）第11号】符合再审新证据的要求，可以作为本案的定案依据。

本院再审查明，2015年3月4日，湖南华信**有限公司作出《工程造价鉴定意见》【湘华信造鉴字（2015）第11号】，结论如下：1、《委托承建合同》中约定的外墙价格为2590000元，竣工结算为4055998.1元，增加1465998.1元。2、税费因政策调整主要涉及到土地增值税和企业所得税，这两项税费在2009年时为1911150元，到2012年时为3822300元，增加1911150元。3、按《委托承建合同》约定，人工成本估算为1811104元，竣工结算人工成本为4516318.74元，增加2705214.74元。4、未纳入《委托承建合同》的零星土建签证和安装签证为579076.96元。以上四项合计为6661439.8元。

另查明，《工程造价鉴定意见》对有关事项作了说明，主要是：外墙部分仅反映出外墙装饰的变更，因外墙装饰变更而引起的大楼主体结构的变化导致的建安成本增加在此次鉴定中因无原营业办公大楼结构图而无从对比计算。《工程造价鉴定意见》所附《金辉·巴陵华庭二期商行办公楼工程表》显示：大楼暂未完成工程为729950.12元（其中土建工程490046.71元、安装工程239903.41元）。

本案再审查明的其他事实与原一、二审无异。

本院认为，湘**司与华融**分行签订的《委托承建合同》有效，本案系带有定向开发性质的房屋买卖合同纠纷。湘**司的主要义务是建成、交付营业办公大楼并将大楼的产权证、土地使用权证办理至华融**分行名下，华融**分行主要义务为支付相应的大楼价款。目前，营业办公大楼已经建成并办理竣工验收手续，具备交付使用条件。故湘**司应当依约履行交付营业办公大楼并将大楼产权证、土地使用权证办理至华融**分行名下的义务，华融**分行亦应当履行支付房屋价款的义务。

本案再审争议的焦点是双方签署的《联席会议纪要》是否形成对《委托承建合同》中计价方式与价格条款的变更和补充，营业办公大楼的总价款如何确定。

根据本案查明的事实，营业办公大楼完工后，由于建筑成本增加，湘**司与华融**分行就工程价款的增加进行过多次磋商，最后双方于2011年2月25日签署《联席会议纪要》。双方在《联席会议纪要》中明确：对因外墙设计变更、税费政策调整、人工成本增加、施工过程中增加项目等原因引起的建筑成本提高，双方聘请中介机构进行审计，审计结果经双方确认后（华融**分行须报总行批准）作为大楼最终结算的依据。据此，双方在《联席会议纪要》中对建筑成本提高、大楼及相关手续的交付等事项约定了处理的基本方法，双方对增加房屋买卖价款达成一致。故《联席会议纪要》应当视为双方对大楼最终结算依据做出了新的约定和补充，营业办公大楼的价款应当以《委托承建合同》和《联席会议纪要》为主要依据确定。

双方在《委托承建合同》第八条约定，营业办公大楼价款为每平方米2488元。大楼面积为14102.71平方米，故营业办公大楼价款依据《委托承建合同》为35087542.50元（14102.71平方米×2488元／平方米）。

本院在再审过程中，依法委托中介机构就双方《联席会议纪要》约定的四项内容进行鉴定。《工程造价鉴定意见》结论为：“外墙设计变更、税费政策调整、人工成本增加、施工过程中的增加项目”四项共增加6661439.8元。该部分应当计入营业办公大楼的总价款。

《工程造价鉴定意见》还对有关事项作了说明，主要是：外墙部分仅反映出外墙装饰的变更，因外墙装饰变更而引起的大楼主体结构的变化导致的建安成本增加在此次鉴定中因无原营业办公大楼结构图而无从对比计算。可见，营业办公大楼因外墙装饰变更而引起的大楼主体结构的变化导致的建安成本增加确实存在，但因无从对比而无法计算。对此，可酌情增补550000元，计入营业办公大楼的总价款。

双方《委托承建合同》第八条约定，营业办公大楼计价方式与价款按“土地成本＋建安成本＋开发利润＋税费等”确定，其中第（三）项又约定大楼价款以每平方米2488元为上限包干。参考华融**分行自述的其单方委托审计情况，结合湘**司单方委托的造价咨询报告结论，以合同约定的上限包干价加再审鉴定四项增费和酌情增补的550000元来确定湘**司的大楼价款实际已没有利润空间。上限包干价已明显没有利润，增加五项均属成本性支出。故按合同约定的计价方式，确定大楼总价款时还应计取适当利润方显公平。经咨询湖南华信**有限公司，并考虑到营业办公大楼建成后有升值以及原合同第二十六条的约定已难履行等情况，本院酌情按房地产行业通常利润率的最高值即30%计取湘**司建设营业办公大楼所应获得的利润，该项利润12689694.69元［（35087542.50元＋6661439.8元＋550000元）×30%］计入营业办公大楼总价款。

综上，营业办公大楼的总价款为54988676.99元（35087542.50元＋6661439.8元＋550000元＋12689694.69元）。双方确认华融**分行已支付32200000元，华融**分行还应支付22788676.99元。

根据再审《工程造价鉴定意见》，营业办公大楼的未完工程部分造价为729950.12元。湘**司应当依约继续完成，如湘**司未完成，则华融湘**分行有权在729950.12元房屋价款范围暂时不予支付，待实际完工后结算支付。

综上所述，原一、二审判决认定营业办公大楼价款的依据不足，导致认定事实错误，处理不当，再审依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第二百零七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第七十七条第一款、第一百零九条、第一百三十五条、第一百五十九条之规定，判决如下：

一、撤销本院（2013）湘高法民一终字第65号民事判决和岳阳**民法院（2011）岳**一初字第35号民事判决；

二、由岳阳经济**业有限公司在本判决生效之日起十个工作日内向华融湘江**岳阳分行交付营业办公大楼（包括营业办公大楼全部竣工验收项目合格证明资料、图纸等相关资料）；

三、在岳阳经济**业有限公司完成本判决第二项所确定的义务之日起十个工作日内，由华融湘江**岳阳分行向岳阳经济**业有限公司支付15788676.99元；

四、由岳阳经济**业有限公司在本判决生效之日起三个月内将营业办公大楼的土地使用权证和房屋产权证过户至华融湘江**阳分行名下（华融湘江**岳阳分行予以配合，因办证需交纳的契税、房屋维修基金、印花税及办证登记费由华融湘江**岳阳分行负担，其他税费由岳阳经济**业有限公司负责）；

五、在岳阳经济**业有限公司完成本判决第四项所确定的义务之日起十个工作日内，由华融湘江**岳阳分行向岳阳经济**业有限公司支付7000000元（其中未完工程款729950.12元，如岳阳经济**业有限公司仍未完成，则华融湘江**岳阳分行有权在729950.12元范围内暂时不予支付，待实际完工后再结算支付）；

六、驳回华融湘江**岳阳分行的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审、二审案件受理费共654540元，由岳阳经济**业有限公司承担392724元，由华融湘江**岳阳分行承担261816元（含华融湘江**岳阳分行二审中自愿负担的163635元）。一审财产保全费5000元及岳阳经济**业有限公司已交纳的反诉案件受理费66737元，由岳阳经济**业有限公司承担。一审期间鉴定费267000元，再审期间鉴定费280000元，合计547000元，由岳阳经济**业有限公司承担263500元，由华融湘江**岳阳分行承担283500元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月四日