刘**、曾*等犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪二审刑事裁定书

审理经过

湖南**民法院审理湖南省新化县人民检察院指控原审被告人刘**、曾*、孙**犯贩卖毒品罪一案，于二○一五年十月十三日作出（2015）新法刑初字第269号刑事判决。原公诉机关湖南省新化县人民检察院在法定期限内对曾*的判决提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月29日在新化县人民法院公开开庭进行了审理，娄底市人民检察院指派检察员吴**出庭履行职务，原审被告人曾*及其辩护人曾治非均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

湖南**民法院审理认定：

1、2014年11月17日下午，被告人刘**、曾*、孙**一起在新化县上梅镇“西苑宾馆”刘**所开的629房间吸毒。吸食完毒品后，曾*对刘**讲：“老是免费吸食你的毒品也不是办法，我到你这里拿点毒品去卖，来保自己的开支。”刘**听后表示同意，并提供了10套甲基苯丙胺混合物（冰毒和麻*）给曾*。20日凌晨，公安民警将被告人曾*抓获时，从曾*身上查获毒品片剂疑似物3小包，白色晶体毒品疑似物5小包。当天下午，根据曾*的交代，公安民警又在其家中查获毒品片剂疑似物1瓶，白色晶体毒品疑似物13小包。经娄底市公安局物证鉴定所鉴定人胡*、肖*定：从曾*身上及家里查获的白色晶体毒品疑似物净重9.352克，检出甲基苯丙胺成分，红色片剂毒品疑似物净重0.8136克，检出咖啡因、甲基苯丙胺成分。

2、2014年11月19日中午，吸毒人员孙*电话联系被告人刘**要求购买100元的甲基苯丙胺混合物（俗称“冰毒”与“麻古”的混合物），双方约定在新化县上梅镇“通城宾馆”510房间进行交易。见面后，刘**卖给孙*重约0.2克甲基苯丙胺混合物，得毒赃100元。

3、2014年11月19日22时许，吸毒人员陈*电话联系被告人孙**，要求购买15套甲基苯丙胺混合物，孙**答应，并约定在新化县上梅镇“通城宾馆”505房间进行交易，在该房间内，孙**将刘**所有的重约7克的甲基苯丙胺混合物（含重约6克的甲基苯丙胺及15片甲基苯丙胺片剂）贩卖给陈*。交易期间，刘**回到房间，刘**得毒赃1400元。

此次系共同犯罪，被告人刘**、孙**均起主要作用，均系主犯。

4、2014年11月19日23时许，陈*再次联系被告人孙**求购10片甲基苯丙胺片剂，孙**同意并约定在“通城宾馆”505房间内进行交易。后陈*来到该房间内，由刘**贩卖了10片甲基苯丙胺片剂（重约1*）给陈*，刘**得毒赃350元。

此次系共同犯罪，被告人刘**起主要作用，系主犯，被告人孙**起次要作用，系从犯。

5、2014年11月20日凌晨1时许，新化县公安局民警在“通城宾馆”505房间将正在吸食毒品的被告人刘**、曾*、孙**及陈*抓获，从刘**身上和其随身携带的黑色腰包及摆放在房间小圆桌上的一个草绿色金属盒子里查获刘**持有的甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂疑似物若干。经娄底市公安局物证鉴定所鉴定人胡*、肖*定：从刘**处查获的甲基苯丙胺疑似物净重9.4107克，甲基苯丙胺片剂疑似物净重45.9029克，均检出甲基苯丙胺成分。

综上，被告人刘**贩卖毒品甲基苯丙胺73.7124克；被告人曾某非法持有毒品甲基苯丙胺l0.1988克；被告人孙**贩卖毒品甲基苯丙胺约8克。

原审认定上述事实的证据有：

（1）证人陈*的证言：2014年11月19日晚上，他打电话联系孙鹏峰，要求购买15套甲基苯丙胺混合物，孙鹏峰讲在“通城宾馆”505房间，他就到那里，孙鹏峰给他15套毒品，他付款1400元给刘**。之后不久，他又打孙鹏峰的电话要买10粒麻古，在“通城宾馆”505房间，刘**卖给他10粒麻古，他付款350元。

（2）证人袁*的证言：2014年11月初，刘**从他那里购买了60粒麻古，价格为2400元。同月中旬，刘**又在他那里购买了300粒麻古，价值10000元。按经验，11粒至12粒麻古重约1克。

（3）证人孙*的证言：2014年11月19日中午，在通城宾馆510房间，他在刘**手上买了一点冰毒和半粒麻古，重约0.2克，他付款100元。

（4）扣押决定书，扣押物品、文件清单，收缴物品清单和提取笔录，证明从刘**处扣押冰毒5袋；冰毒片剂11袋，冰毒片剂1瓶。从曾某处扣押冰毒18小包，冰毒片剂1瓶和冰毒片剂3小包。

（5）娄底市公安局物证鉴定所（2014）484号鉴定意见、湖南省毒品收缴专用收据，证明从刘**处缴获的毒品可疑物白色晶体净重9.4107克，红色片状物净重45.9029克，均检出甲基苯丙胺成分。从曾某处缴获毒品可疑物白色晶体净重9.3852克，红色片状物净重0.8136克，均检出甲基苯丙胺成分。

（6）辨认笔录，证明刘**辨认出贩卖毒品给他的“强猛子”系袁*。陈*辨认出孙**即为贩卖毒品给他的“阿*”，刘**即为贩卖毒品给他的“丐帮及”。孙*辨认出刘**即为贩卖毒品给他的人。

（7）手机通话清单，证明刘**、孙**用手机联系贩卖毒品的事实。

（8）尿检报告，证明刘**、曾*、孙**三人2014年11月20日的尿检报告均呈阳性。

（9）抓获经过，证明2014年11月20日凌晨公安民警将刘**、曾*、孙**抓获，当场查获了刘**和曾*的部分毒品。

（10）入所体检表和人身安全检查登记表，证明刘**、孙**、曾某入所时体表无外伤。

（11）侦查人员曾**、刘*出具的书面说明，证明在侦办案件过程中，无刑讯逼供、引供、诱供等行为。

（12）新化县人民法院（2013）新法刑初字第19号刑事判决书，证明孙**于2013年3月19日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金一万元。

（13）被告人刘**的供述，对他贩卖毒品和被查获毒品的事实供认不讳。并证明曾*于2014年11月17日下午向他提出，要到他那里拿10个货的毒品去卖钱保自己的开支，他就把毒品给了曾*；还证明孙**帮他卖了两次毒品给陈*，第一次帮他卖了10个小包子的冰毒和15粒麻古，他收款1400元，第二次帮他卖了10粒麻古，他收款350元。

（14）被告人曾某供述：2014年11月17日下午在刘**开的房间内，他说要刘**给他冰毒和麻*去卖一部分来保自己吸毒，刘**就给了他10克冰毒和10粒麻*，但他没有去卖。

（15）被告人孙**供述：2014年11月19日晚上，他在刘**开的房间内，陈*打他的电话要买毒品，后陈*来到该房间内，他从刘**所有的毒品中拿给陈*10个小包子的冰毒和15粒麻古，刘**收款1400元；约一个小时后，陈*又打他的电话要买10粒麻古，他要陈*来到宾馆房间里，刘**卖了10粒麻古给陈*，收款350元。

（16）常住人口基本信息，证明刘**、孙**、曾*的年龄等基本情况。

一审法院认为

原审法院认为，被告人刘**、孙**违反毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人刘**贩卖毒品甲基苯丙胺数量在五十克以上；被告人孙**贩卖毒品甲基苯丙胺数量在七克以上，可认定为情节严重。被告人曾*在刘**手上拿到毒品后，虽表示过要贩卖，但并无实际贩卖行为，对被告人曾*应以非法持有毒品罪追究刑事责任。被告人孙**曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪应当判处有期徒刑，系累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人刘**、孙**在共同犯罪中，第一次贩卖毒品给陈*，二人均起了主要作用，均系主犯，第二次贩卖毒品给陈*，刘**起主要作用，是主犯，孙**起次要作用，是从犯。对于共同犯罪中的主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，对于从犯，应当从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第四款、第七款，第三百四十八条，第三百五十六条，第六十五条第一款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十二条，第五十三条，最**法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项的规定，判决：一、被告人刘**犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币三万元；二、被告人曾*犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人孙**犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万二千元。

原审宣判后，新化县人民检察院抗诉提出，原审对曾*的判决不当：1、采信证据不当，认定事实错误。原审没有采信曾*以及同案人刘**、孙**的供述中关于曾*购买毒品用于贩卖的供述内容，导致错误认定案件事实。2、适用法律错误，导致定性错误。对曾*的行为应当依据刑法第三百四十七条的规定定性为贩卖毒品罪，但原审依据第三百四十八条的规定定性为非法持有毒品罪。3、量刑错误。对曾*应当以贩卖毒品罪判处七年以上刑罚，但原审以非法持有毒品罪判处三年以下刑罚，属量刑错误。娄底市人民检察院支持该抗诉意见。

曾某辩称，其从刘**处拿毒品是为了自己吸食，不是为了贩卖，原审判决恰当。其辩护人提出，曾某从刘**处拿毒品是赊购行为，既没有贩卖的意图，也没有贩卖的行为，原判的定性处理恰当合法。

本院查明

经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。

本院认为

本院认为，原审被告人刘**、孙**违反国家的毒品管理法规，共同贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均构成贩卖毒品罪；刘**贩卖毒品甲基苯丙胺数量五十克以上；孙**贩卖毒品甲基苯丙胺数量七克以上，可认定为情节严重。原审被告人曾*从刘**手上购进毒品后被公安机关查获，毒品数量超过十克，其行为构成非法持有毒品罪。刘**、孙**在共同犯罪中，第一次贩卖毒品给陈*，二人均起了主要作用，均系主犯，第二次贩卖毒品给陈*，刘**起主要作用，系主犯，孙**起次要作用，系从犯；对于共同犯罪中的主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，对于从犯，应当从轻处罚。孙**曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪，系累犯和毒品再犯，应当从重处罚。

抗诉机关提出，原审关于曾*的判决中，采信证据不当，认定事实错误，适用法律错误，导致定性错误，量刑错误。经查，关于曾*是否有贩卖毒品的意图问题，曾*的多次供述前后矛盾，知情人刘**和孙**的说法也不一致，认定曾*有贩卖毒品意图的证据不足，抗诉机关关于原审采信证据不当、认定事实错误的意见，因证据不足不能成立。根据最**法院2015年5月18日发布的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，毒品数量达到十克以上的，根据其具体的行为状态定罪，处于购买、存储状态的认定为非法持有毒品罪。曾*购进毒品以后被公安机关查获，毒品数量达到十克以上，原审根据上述规定认定曾*的行为构成非法持有毒品罪，并根据刑法的相关规定判处相应刑罚，原审的定性处理均恰当合法。因此，抗诉机关关于原审适用法律错误，导致定性错误，量刑错误的意见不能成立。

原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一六年三月二十五日