张*、范**等犯开设赌场罪二审刑事裁定书

审理经过

湖南省**人民法院审理湖南省长沙市雨花区人民检察院指控原审被告人张*、范**、周*开设赌场一案，于2015年8月21日作出（2015）雨刑初字第00433号刑事判决。宣判后，原审被告人范**、周*、张*不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

湖南省**人民法院审理查明：被告人范**在WWW.DV9988.COM网站（赌博网站）注册一“龙虎争霸”赌博账号。2014年12月底，被告人范**伙同被告人周**（另案处理），每人出资人民币20000元“入股”用作购置电脑、显示屏等作案工具及启动资金，张理后将“股份”转让给被告人张*。被告人范**、周*、张*等人在长沙市雨花区洞井街道奥林匹克花园117号静*茶楼2楼，利用上述赌博账号以“龙虎争霸”猜底牌大小的网络赌博方式开设赌场，为赌博网站担任代理并接受投注，赌注最低人民币100元、最高人民币10000元。另聘请陈*（另案处理）在赌场“写单”、“报单”，从事向参赌人员收钱、赔钱等事务。至2015年1月8日被查获时该赌场抽头渔利数额累计达人民币140400元。

该院认定事实的证据有：指认现场笔录，显示屏照片等物证，证人陈*书写的记账单等书证，证人陈*、熊*、李*、邹*的证言，被告人范**、周*、张*、同案人张*的供述，抓获经过材料，身份、现实表现材料等。

一审法院认为

该院认为，被告人范**、周*、张*以营利为目的，结伙开设赌场，为赌博网站担任代理并接受投注，其行为均已构成开设赌场罪，且抽头渔利数额累计达人民币30000元以上，属情节严重，应予处罚。被告人范**、周*在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人张*起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人范**、周*、张*如实供述自己的罪行，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条及《最**法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告人范**犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。二、被告人周*犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。三、被告人张*犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。四、没收已被公安机关扣押的作案工具。

二审请求情况

判决后，原审被告人范**上诉称：一、其行为不属于为赌博网站担任代理并接受投注，应认定为聚众赌博；二、一审法院认定的抽头渔利140400元只是债权，并未实际到手；三、其开设赌场时间短、规模小、参赌人数少，社会危害性小，且归案后如实供述了犯罪事实。请求二审法院从轻判处。

原审被告人周*上诉称：一、其行为应当认定为聚众赌博；二、其系从犯；三、一审认定的抽头渔利及股本数额与实际情况不符；四、一审量刑过重。请求二审法院依法判决。

原审被告人张*上诉称：一、其1月8日凌晨才口头同意入股，实际未投入资金，也没有利润分成，也没有实施犯罪行为，情节显著轻微，依法可以免予刑罚；二、其系初犯、偶犯，悔罪态度好，可以从轻或减轻处罚。请求二审法院从轻判决。

张*的辩护人称：一、张*于2015年1月8日凌晨才入股，并未获利，一审判决认定事实错误；二、张*犯罪情节显著轻微。请求二审法院对张*免予刑事处罚或者判处有期徒刑6个月以下刑期并适用缓刑。

本院查明

本院二审查明的事实和证据与原审判决一致。

本院认为

本院认为，上诉人范**、周*、张*等人为赌博网站担任代理并接受投注，实施开设赌场行为，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人范**、周*犯罪情节严重。

关于本案的事实认定。针对上诉人范**提出“一审法院认定的抽头渔利140400元只是债权，并未实际到手”的意见，本院认为，范**等人通过与参赌人员约定的“抽水”规则实际抽头渔利数额达140400元，至于其与参赌人员之间的结算问题不影响抽头渔利数额的认定，该意见本院不予采纳。针对上诉人周*对原审认定的抽头渔利、股本数额提出的异议，经查，原审认定的上述事实有被告人供述、证人证言、记账单等证据共同证实，足以认定，周*提出的异议不能成立，本院不予采纳。

关于本案的定罪。针对上诉人范**、周*提出其行为应认定为聚众赌博的意见，本院认为，上诉人范**、周*、张*等人租借场地、购买设备后，利用其获取的赌博网站的账号、密码为参赌人员开设赌局，接受投注，在收取参赌人员赌资后与上家结算，并从中抽水牟利，其行为系为赌博网站担任代理并接受投注，应认定为开设赌场罪，该意见本院不予采纳。

关于本案的量刑。针对上诉人周*提出其系从犯的上诉意见，本院认为，上诉人范**、周*及张*在赌场设立时等额出资，共同参与赌场经营，在犯罪中所起作用相当，均系主犯，该上诉意见本院不予采纳。针对上诉人范**、周*提出自己有从轻或减轻处罚情节、原判量刑过重的意见，本院认为，原审判决充分考虑了范**、周*的犯罪事实、犯罪情节、危害后果、认罪态度及在共同犯罪中所起的作用，量刑适当，范**、周*的相关上诉意见本院不予采纳。针对上诉人张*及其辩护人提出张*有法定或酌定的从轻、减轻处罚情节、请求二审法院从轻判决的意见，本院认为，上诉人张*虽然“入股”时间较晚，但其继受了张*的“股份”，在此后的共同犯罪中与上诉人范**、周*作用相当，应认定为主犯。但上诉人张*对于其“入股”前的开设赌场行为不应承担责任，即张*“入股”前赌场的营利14万余元不应认定为张*所获抽头渔利的数额，张*的行为不应认定为开设赌场情节严重。原审判决认定张*系从犯及开设赌场情节严重不当。但原判罪名认定准确，对张*判处的刑罚与张*的罪名及应负刑事责任相当，张*的上诉意见及辩护人的意见本院不予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚、证据确实、充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十一月十六日