黄**与湘潭市雨湖区城市管理和行政执法局、湘潭市**道办事处行政不作为一审行政判决书

审理经过

原告黄**诉被告雨湖区城管局、湘潭市**道办事处行政不作为一案，本院于2015年6月2日受理后，于2015年6月5日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并依法组成由审判员周*担任审判长，审判员罗**、人民陪审员陈**参加的合议庭，于2015年7月8日公开开庭进行了审理。代理书记员刘*担任记录。原告委托代理人杨*、刘*，被告湘潭市**道办事处委托代理人唐*、赵*，被告雨湖区城管局委托代理人任征、冯*，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

2014年11月5日，原告黄**向被告雨**管局提出要求对肖**所建违章建筑进行处理并强制拆除，被告湘潭市城市管理和行政执法局在原告起诉之前未强制拆除。

原告诉称

原告黄**诉称：原告系湘潭市雨湖区先锋乡建新村村民，与肖*光是前后邻居，肖*光在未取得规划许可证等相关建设手续的情况下，于2014年违法建成了一层房屋并在该房屋顶搭建钢结构顶棚，严重影响原告的居住和采光。为此，原告依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，分别于2014年10月24日、2014年11月5日，向两被告进行了举报，但两被告在收到原告的举报后至今仍未履行法定职责，未依法将肖*光的违法建筑予以拆除。原告认为，两被告依法负有核查、处理违法建筑的法定职责，现两被告在接到原告举报后仍拒不依法拆除肖*光违法建筑的行为，严重侵害了原告的合法权益，特向人民法院提起行政诉讼，请求人民法院依法判决确认两被告行政不作为的行为违法，责令两被告拆除原告邻居违法建设的房屋及屋顶钢结构顶棚。

原告黄**向本院提交了以下证据：

1．光盘一张（两段录音），拟证明原告在2014年10月24日向被告湘**街道办事处举报肖**所建违法建筑并请求该单位依法履行法定职责，将其依法予以拆除。

2．原告于2014年11月5日向被告雨湖区城管局举报肖**所建违法建设并请求该执法单位依法履行法定职责，将其依法予以拆除。

3．2015年6月1日拍摄的肖**两层违法建筑，拟证明违法建设在2015年6月1日以后依法存在未被依法拆除，钢结构排水是直接往黄**的院子里，对原告的生活是直接有影响的，原告与本案有充分的利害关系。

4．湘潭市雨湖区政府官网对先锋街道拆违控违不手软的报道三份，拟证明先锋乡街道具有拆除违法建筑的法定职责。

5．先锋乡政府现场拆违照片，拟证明先锋乡政府具有拆违的职责。

被告辩称

被告湘**街道办事处辩称：原告起诉系错列被告。原告诉称被告雨湖区先锋街道办事处负有核查、处理违法建筑的法定职责，而实际上，雨湖区先锋街道办事处并非核查、处理违法建筑的法定主体，法律、法规并没有授权街道办事处上述法定职责，法定职责必须有法律授权。原告并未向被告雨湖区先锋街道办事处举报案外人肖**搭建违法建筑的违法行为，也未收到原告关于肖**的违法建设的投诉。原告系重复起诉，2014年12月3日，原告黄**起诉被告行政不作为，雨湖区法院已依法作出裁定，现该裁定已发生法律效力。现原告又已同样的事实和理由，同样的诉讼请求，再次起诉被告行政不作为。原告的行为属于滥用诉权的重复起诉行为。请求人民法院依法驳回原告的起诉。

被告湘**街道办事处未向本庭提交证据。

被告雨湖区城管局辩称：一、原告主体不适格。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第六款之规定，原告投诉的建筑并不能证明其侵害了原告的人身权和财产权等合法权益。被告也没有不履行职责或者不予答复，被告已于2014年11月5日介入调查。因2014年11月12日本案被起诉而暂停调查处理。

二、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之十以上百分之五十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。故违法建筑，并不一定就是拆除。

三、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十五条规定：当事人不服人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。逾期不提起上诉的，人民法院的第一审判决或者裁定发生法律效力。

四、根据《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第一条第五款规定：公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院受案范围；（五）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为。

五、原告不是本案的行政相对人，与本案无利害关系，不具有诉讼主体资格。肖**的房屋并不对原告居住、采光、同行造成任何影响，与本案无利害关系，不具备诉讼主体资格。被告对肖**的违法建设进行了调查立案，并在适当的时候对该案进行处理，原告认为被告行政不作为理由不能成立，请求人民法院驳回原告的起诉。

被告雨湖区城管局向本院提交了以下证据：

1．询问调查通知书、照片、勘验笔录、检查笔录、当事人笔录、国土局确认函。

2．市民投诉处理单（2014年11月5日）。

3．交办登记台账。

4．现场勘验意见。

上述证据拟证明被告对该案履行了法定职责。

被告向**提供了作出被诉具体行政行为的法律依据：

1．《中华人民共和国行政处罚法》。

2．《中华人民共和国城乡规划法》。

3．《湖南省实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥办法》。

4．《湖南省人民政府关于在湘潭市开展相对集中行政处罚权工作的批复》（湘**（2005）110号）。

5．《湖南省人民政府关于湘潭市调整相对集中行政处罚权工作的批复》（湘**（2012）138号）。

6．《湘潭市人民政府关于印发﹤湘潭市城市管理相对集中行政处罚权规定﹥的通知》（潭*办法（2013）9号）。

在庭审质证中，被告湘**街道办事处对原告提供的证据发表以下质证意见：

1．对原告提供的证据1，三性不认可，系孤证。

2．对原告提供的证据2，三性均有异议，系复印件，没有盖章出具不明。

3．对原告提供的证据3，三性不认可。

4．对原告提供的证据4，、5，三份报道上并不是只有先锋乡政府一家参与，被告雨湖区先锋街道办事处并没有核查处理违法建筑的法定职责，法律并没有授权，不是查处违法建筑的法定主体。

在庭审质证中，被告雨湖区城管局对原告提供的证据发表以下质证意见：

1．对原告提供的证据1，三性均有异议，特别是合法性有异议。

2．对原告提供的证据2，真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能达到原告的证明目的。

3．对原告提供的证据3、4、5，第一张照片关联性有异议，达不到原告的证明目的，第二张照片与证据4、5有联系的，行政执法主体是执法局，维护拆违现场秩序需要乡政府配合。

在庭审质证中，原告对被告雨湖区城管局提供的证据发表以下质证意见：

1．对被告提供的证据1，其中询问调查通知书三性均有异议，该通知书核心内容没有填写完整，时间不明确，要怎么调查不明确；该通知上并没有肖**本人的签字证明其收到了通知，也没有相应的送达回证证明肖**收到了该通知。因此，该通知是雨湖区城管局随意填写的一份通知，没有任何真实性，是一份虚假、非法的证据。

其中检查笔录，真实性、合法性有异议，雨湖区城管局提供的证据2，投诉单已经证实是2014年11月5日接到的举报，但该检查笔录中却是在2014年11月13日接到举报，显然与事实不符。

其中照片，三性无异议，充分说明，肖**的两层建筑是违法的，且两层违法建筑严重影响着原告的居住和采光，该两层违法建筑的排水管管道直接建到原告的院内，而且水也是直接排到原告的院内，更是严重影响原告的生活和出行，从而，进一步说明，原告与本案有利害关系。

其中现场勘验笔录和询问笔录，充分证明原告肖**的两层房屋属于违法建筑，但询问笔录中，记载肖**违法建筑是在2010年搭建一层，2011年搭建钢结构与事实不符。

其中国土局确认函，申请对方单位是湘潭市**湖分局，签收人确是先锋乡国土所，与实际不一致。

2．对被告雨湖区城管局提供的证据2，无异议，恰恰证明被告雨湖区城管局在2014年11月5日，接到原告对肖**违法建筑的举报。

3．对被告雨**城管局提供的证据3，三性均有异议，根据雨湖区潭雨办发（2003）17号文件的规定，雨**城管局长系雨湖区控违拆违领导小组办公室主任，现雨湖区控违拆违领导小组办公室盖章的《交办登记台账》，相当于是雨**城管局自行盖章的一个文件，属于被告自己盖章证明自己在履行有关职责，没有任何的真实性、合法性和证明力，且与本案没有任何关联性。

4．对被告雨湖区城管局提供的证据4，对其认定肖**未经批准属于集体土地上的违法用地，没有异议，但对记载”肖**于2010年在湘潭市雨湖区先锋乡建新村永红组南岭路73号未经批准建设一间71.3平方米的砖混一层建筑”有异议，该内容与雨湖区城管局现场勘验笔录不一致，相互矛盾，另外在没有任何证据的情况下，认定肖**违法建筑是在2010年建设的，没有任何依据。

在庭审质证中，被告湘**街道办事处对被告雨湖区城管局提供的证据无异议。

对原告提供的证据，经庭审质证，本院认证如下：

1．对原告提供的证据1，系原告单方面提供的证据，不能显示证据的来源，无法核实其真实性，且被告不予认可，本院不予采信。

2．对原告提供的证据2，被告雨湖区城管局亦进行了举证，并予以认可，对其证据三性，本院予以采信。

3．对原告提供的证据3，能证明肖**违法建筑的事实，该违法建筑与原告的生产、生活，具有利害关系，本院予以采信。

4．对原告提供的证据4、5，，与本案无关，拆除违法建筑的法定职责由法律、法规规定，达不到原告的证明目的，本院不予采信。

5．对被告提供的证据，能证明原告在2014年11月5日向被告雨湖区城管局投诉要求拆除肖**违法建筑后，被告雨湖区城管局履行了法定职责的情况，本院予以采信。

本院查明

本院根据以上确认的有效证据及当事人质证意见认定如下事实：2014年11月5日，原告黄**向被告雨湖区城管局投诉，以其邻居肖**违法建筑影响其生活为由，请求城管部门将肖**所建违法建筑予以拆除。2014年11月13日，被告雨湖区城管局向肖**下达《询问调查通知书》。同日，被告雨湖区城管局对肖**所建违法建筑进行现场检查。2014年11月14日，被告雨湖区城管局对肖**所建违法建筑进行现场勘验，并对肖**进行调查询问。2014年12月26日，被告雨湖区城管局向湘潭市**湖分局出具《认定土地使用权属情况申请书》，2015年1月8日，湘潭市**湖分局出具《现场勘测意见》，认定肖**在湘潭市雨湖区先锋乡建新村永红组南岭路73号未经批准建设一间71.3平方米的砖混一层的建筑，未经批准属于集体土地上的违法用地是实。原告认为肖**所建违法建筑影响了其居住、采光，而被告对肖**的违法建筑不予拆除，构成行政不作为，向本院提起行政诉讼。

另查明：原告黄**系湘潭市**道办事处建新村村民，肖**与原告黄**是邻居，肖**所建违法建筑影响了原告黄**的相邻关系。

本院认为

本院认为：一、被告雨湖区城管局在接到原告黄**的投诉后，积极开展了相关的调查取证工作，至今，相应的行政执法程序尚在进行之中，虽然并未强制拆除，但是不能因此否定被告雨湖区城管局依法开展的工作，且在此之后，被告雨湖区城管局还在继续履行相应的行政程序，被告雨湖区城管局履行了法律赋予的拆违控违法律职责。原告诉称被告未履行法律职责，构成行政不作为，理由不成立，本院不予支持。

二、《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：**务院或者经**务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定行政机关行使有关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。根据《湖南省人民政府关于在湘潭市开展相对集中行政处罚权工作的批复》（湘**（2005）110号）、《湖南省人民政府关于湘潭市调整集中行政处罚权工作的的批复》（湘**（2012）138号）之规定，被告雨湖区城管局对违反《中华人民共和国城乡规划法》进行违法建设的行为具有行政处罚权的法定行政机关。因此，被告湘**街道办事处不是本案的适格被告，应驳回对湘潭市**道办事处的起诉。

三、肖**所建违法建筑与原告黄**家相邻，其所建违法建筑与原告黄**的生产、生活息息相关，特别是在排水、采光方面受到影响。因此，原告黄**与被告雨湖区城管局对肖**违法建筑的处理具有法律上的利害关系。两被告辩称原告黄**不具有原告主体资格，理由不成立，本院采纳。

四、原告于2014年12月1日，向本院提起行政诉讼，本院以原告起诉时两被告未超过法律规定的六十日不处理的法定期限为由，裁定驳回起诉。而原告此次向本院提起行政诉讼时，已经符合法律规定的起诉期限条件。原告本次向本院提起行政诉讼，符合法律规定。被告辩称原告是重复起诉，滥用诉权，理由不成立，本院不予采纳。

综上所述，被告雨湖区城管局在接到原告举报后，依法积极履行法律赋予的职责。原告所诉被告行政不作为理由不成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

裁判结果

一、驳回原告黄**的诉讼请求。

二、驳回原告黄**对被告湘**街道办事处的起诉。

案件受理费本院予以免收。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省**民法院。

裁判日期

二〇一五年九月二十三日