上诉人陈*因与被上诉人谭**离婚纠纷民事二审判决书

审理经过

上诉人陈*因与被上诉人谭**离婚纠纷一案，不服湖南省茶陵县人民法院于2015年10月15日作出的（2015）茶法民一初字第987号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈*及其委托代理人谢雪春、被上诉人谭**及其委托代理人易瑞*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：原、被告于2004年元月经人介绍认识，随后恋爱确立关系，2005年1月17日在茶陵县民政局登记结婚，2005年7月7日生育一子取名谭*，2006年农历正月十三按乡俗举办婚礼，2009年8月25日生育一女取名谭*。婚生子谭*、婚生女谭*出生后在原告谭**家生活，因原告谭**、被告陈*外出打工，婚生子谭*、婚生女谭*由原告谭**父母亲代为照顾抚养。婚后，被告陈*实施了结扎手术。原告谭**怀疑被告陈*在外面与他人有不正当关系，双方为此事发生矛盾引发争吵，现原告谭**认为夫妻感情已经彻底破裂，特诉至法院。

另针对原告谭**在证据证明目的中陈述的债务和被告陈*在庭审中陈述的存款、房产等，根据“谁主张，谁举证”原则，原告谭**、被告陈*均对自己的主张无相应的证据予以证实，故原审对原告谭**、被告陈*的该项主张不予支持。以后如果有证据可以证实自己的主张，原告谭**、被告陈*可以另行起诉。

一审法院认为

原审认为，本案系婚姻纠纷案件：

一、原、被告夫妻感情是否彻底破裂问题。人民法院在审理离婚案件时，准予或不准予离婚，应以夫妻感情是否确已破裂作为区分的界限。从审理查明的事实和相关证据来看，原、被告在婚后生活中因为原告谭**发现被告陈*与他人关系暧昧，怀疑陈*与他人有不正当关系，且为这事双方经常发生矛盾导致双方互不信任，严重的影响了夫妻感情。当原告谭**起诉离婚时，被告则答辩同意离婚，因此依法可视为双方的夫妻感情确已破裂，对原告谭**要求与被告陈*离婚的请求原审予以支持。

二、婚生子谭*、婚生女谭*抚养权问题。针对原告谭**诉请婚生子谭*、婚生女谭*均由原告谭**抚养的诉讼请求，被告陈*在庭审答辩中陈述应由被告陈*抚养，至少婚生女谭*应随被告陈*生活。从庭审查明的事实来看，婚生子谭*、婚生女谭*出生后均在原告谭**家生活，对谭**家的生活环境比较熟悉且随原告谭**的父母亲生活时间也比较长，对谭**的家人也产生了一定的亲属感情。婚生子谭*已经年满十岁，在原审法院与谭*谈话过程中，谭*陈述不愿意跟随被告陈*生活，且不愿意与妹妹谭*分开生活，谭*认为与妹妹谭*一直由爷爷奶奶（原告谭**父母亲）照顾，感情一直很好。考虑到原告谭**父母亲愿意照顾谭*、谭*，从不改变婚生子谭*、婚生女谭*的成长环境来看和有利于婚生子谭*、婚生女谭*的学习、生活环境来讲，婚生子谭*、婚生女谭*随原告谭**生活较为适宜。考虑到被告陈*经济条件一般且结合本地的经济水平，针对婚生子谭*、婚生女谭*的抚养费，原审认为被告陈*每月承担500元较为适宜。

综上依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决如下：一、准予原告谭**与被告陈*离婚；二、婚生子谭*、婚生女谭**原告谭**生活，由原告谭**抚养谭*、谭*直至成年；被告陈*每月承担500元抚养费直至谭*、谭*成年（十八周岁），该笔款项限在当年的12月30日之前支付下一年度的抚养费；2015年度计算两个月共计1000元，限被告陈*在判决书生效后十日内支付；三、被告陈*对婚生子谭*、婚生女谭*依法享有探视权，原告谭**应当配合，不得随意阻拦，待婚生子谭*、婚生女谭*成年后，跟父随母由其自择。在本判决未生效前，双方当事人不得另行结婚。案件受理费400元，减半收取200元，由原告谭**负担。

上诉人诉称

一审宣判后，陈*不服，向本院提出上诉称，1、原审认定婚生子和婚生女出生后均在被上诉人谭**家生活与事实不符。小孩的生活费、教育费都是双方共同承担，在外出打工期间两个小孩在寒、暑假都与上诉人和被上诉人共同生活。2、一审判决从被上诉人父母愿意抚养小孩作为判决的依据，显然适用法律错误；3、一审是否对婚生子谭*作过谈话笔录不得而知，如果作了谈话笔录但没有质证，程序违法；4、婚生小孩由上诉人和被上诉人各自抚养一个公平、合理。在小孩的抚养权上，上诉人已绝育享有优先抚养小孩的权利。请求撤销原审判决第二项，改判婚生女谭*由上诉人抚养，被上诉人支付女儿谭*与儿子谭*年龄差4岁的抚养费每月500元；一、二审诉讼费由被上诉人负担。

被上诉人辩称

被上诉人谭**答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。

二审期间，上诉人陈*提交以下证据：

证据1、工资证明，拟证明上诉人与被上诉人同时都在外面打工，经济状况和被上诉人差不多；

证据2、村委会的证明，拟证明村委会支持一人一个小孩的观点，还证明上诉人已经作了结扎手术无法再生育；

证据3、周**、谭**的调查笔录，拟证明被上诉人不让上诉人见二个小孩，以及谭**曾殴打威胁小孩不让其与母亲生活的事实；

证据4、对谭*调查笔录，拟证明小女孩愿意和上诉人一起生活；

被上诉人质证认为证据1来源不合法，没有工厂的公章，也不是工厂的工资表。证据2是另外一个村的村委书记的证明，他对情况不了解，三性均不认可。证据3周凯*与上诉人有利害关系所以不能作为证据；证据4不认可。

庭审后，婚生小孩谭*表示愿意随父亲谭**生活，不想和妹妹谭*分开。谭*读四年级，在学校寄宿。谭*读一年级。

本院认为

本院对上诉人陈*提交的证据审核认为，证据1证人未到庭，无法核实其真实性，故不予采信；证据2、3与本案抚养权的判决没有直接的关联性，不予采信；证据4因谭乐系10周岁以下的未成年人，其意见并不能作为抚养权认定的考虑因素，故对该证据不予采信。

对一审证据的采信及事实的认定本院予以确认。另查明，婚生子谭*愿意随父亲生活。

本院认为，本案系离婚纠纷。二审争议焦点，上诉人陈*要求其中一个婚生小孩的抚养权是否应予以支持。

法律规定对已做绝育手术的一方，在要求两周岁以上的未成年子女的抚养权时可予以优先考虑。本案双方有两个婚生小孩，其中婚生女孩未满十周岁，上诉人陈*又已做绝育手术，婚生女谭*目前刚读一年级，上诉人陈*与两个小孩分开时间并不长，改变其生活、学习环境对小孩并没有影响，且女孩由母亲抚养更利于成长。在双方经济条件都不宽裕的情况下各自抚养一个也能减轻双方的负担，故上诉人要求抚养婚生女谭*的请求本院予以支持。原审依据小孩随被上诉人父母生活时间较长以及未成年子女的意见将两个婚生小孩均判由被上诉人谭**抚养不符合法律规定，本院予以纠正。上诉人要求被上诉人谭**支付女儿谭*与儿子谭*年龄差4岁的抚养费每月500元的请求，因两个小孩年龄差距不大，该费用在谭*未成年前也不会产生，故本院不予支持。综上，依照最**法院《关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持湖南省茶陵县人民法院（2015）茶法民一初字第987号民事判决第一项即“准予原告谭**与被告陈*离婚”；

二、变更湖南省茶陵县人民法院（2015）茶法民一初字第987号民事判决第二项为：婚生子谭*由被上诉人谭**直接抚养、婚生女谭*由上诉人陈*直接抚养；

三、变更湖南省茶陵县人民法院（2015）茶法民一初字第987号民事判决第三项为：上诉人陈*对婚生子谭*、被上诉人谭**对婚生女谭*依法享有探视权，双方在行使探视权时均应当配合，不得随意阻拦。

一审案件受理费400元，减半收取200元，二审案件受理费200元，合计400元，由上诉人陈*100元，被上诉人谭**负担300元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月十日