中铁**分公司与西宁**公司、西宁**限公司第一经营部、魏**、罗*、何**买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

中铁九**新疆分公司（以下简称中铁**分公司）与西宁**限公司（以下简称恒**司）、西宁**限公司第一经营部（以下简称恒**司第一经营部）、魏**、罗*、何**买卖合同纠纷一案，前由青海省**民法院于2014年5月5日作出（2014）宁*二初字第10号民事判决。宣判后，中铁**分公司、恒**司不服，向本院提起上诉。恒**司未按时缴纳上诉费，对其上诉按照撤回上诉处理。本院依法组成合议庭，于2014年12月15日公开开庭审理了本案。中铁**分公司的委托代理人祁辉成、李**；恒**司的委托代理人劳剑萍；魏**、罗*的委托代理人徐**；何**的委托代理人王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2011年9月29日，中铁**分公司与恒祥**经营部签订《煤炭购销协议书》，协议约定由恒祥**经营部向中铁**分公司供应原煤壹拾万吨，中铁**分公司于2011年9月30日前向恒祥**经营部支付购买煤炭预付款10000000元，同时约定，恒祥**经营部于2011年10月开始供煤，若2011年10月20日前不能供煤，即日退还购煤预付款，如不能按时退还，按日息5‰作为违约金。协议签订后，中铁**分公司于2011年10月8日向恒祥**经营部支付6000000元预付款，而恒祥**经营部未按协议约定的履行期限内供煤，截止2011年12月21日仅供应价值1851361.60元的原煤。后因中铁**分公司主张返还预付款及违约金致使双方产生纠纷。

另查明：2011年5月30日，恒**司向中国银行**市胜利支行出具“以单位名称后加内设机构（部门）开立专用存款账户授权书”，并在该支行为恒**司第一经营部开立账户。

本院认为

根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：一、关于煤炭买卖合同关系主体的认定。二、关于返还预付款的主体及数额的认定。*、关于违约金数额的认定。

一、关于煤炭买卖合同关系主体认定的问题

该院认为：2011年9月29日，中铁**分公司与恒祥**经营部签订了《煤炭购销协议书》，根据开立单位银行结算账户申请书及以单位名称后加内设机构（部门）开立专用存款账户授权书，恒祥**经营部系恒**司的内设机构，故其行为应由恒**司承担。

二、返还预付款的主体及数额认定的问题

该院认为：何**与恒**司签订的挂靠协议书，虽对拖欠货款及人工工资等情况进行了约定，但其约定仅是内部的约定，不能对抗第三人。何**以恒**司第一经营部的名义对外开展业务，恒**司第一经营部系恒**司授权自行设立的内设机构，其行为应由恒**司承担。中铁九源新疆分公司认为魏**、罗*、何**系合伙关系，但其未提交相关证据予以证明，故魏**、罗*在本案中不应当承担连带返还预付款的责任。根据中铁九源新疆分公司提交的对账单及发货单，可以证明恒**司第一经营部已供应1851361.60元的原煤，故恒**司应当向中铁九源新疆分公司返还预付款4148638.40元。

三、关于违约金数额认定的问题

该院认为：虽然在《煤炭购销协议书》中约定了逾期返还预付款违约金日息5‰，但该约定明显过高，且被告均提出予以核减。故按照银行同期贷款利率计算较适宜，4148638.40元×6.15%×2年=510282.52元。

综上，该院认为：2011年9月29日，中铁**分公司与恒祥**经营部签订的《煤炭购销协议书》系双方当事人的真实意思表示，依法应予以确认。恒**司未按协议约定履行其供煤义务，其应当承担向中铁**分公司返还煤炭预付款及偿付利息的民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，遂判决如下：一、恒**司于本判决生效之日起十日内向中铁**分公司返还预付款4148638.40元，并支付逾期付款利息510282.52元；二、驳回中铁**分公司要求恒祥**经营部、魏**、罗*、何**连带承担返还预付款的诉讼请求。本案案件受理费66840元，由恒**司负担39239元，中铁**分公司负担29601元。

二审裁判结果

中铁九源新疆分公司不服上述判决，向本院提出上诉。

中铁九源新疆分公司上诉称，首先，原审判决对本案责任承担主体认定的事实不清，适用法律错误。魏**、罗*、何**均应承担责任。其次，原审判决将其主张的违约金改为逾期付款利息有违意思自治原则，适用法律错误。请求：撤销原判第一项关于逾期付款利息部分和原判第二项，改判支持其一审诉讼请求。

恒**司答辩称，《煤炭购销协议书》系所谓的第一经营部与中铁**分公司签订的，其对第一经营部的存在始终不予认可。首先，第一经营部根本不存在任何缔约能力，其与中铁**分公司签订的协议应属无效。其次，上述协议中关于账户的约定违反会计法规定。该账户属于魏**个人账户，但魏**与该公司没有任何关系。再次，协议中的甲方代表罗*，其并非该公司员工，亦未得到授权。应驳回中铁**分公司对其的诉讼请求。

魏**、罗*、何**答辩称，原审认定事实清楚，理应维持。

本院查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院直接予以确认。

根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十一条的规定，“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”。经查恒**司第一经营部未领取营业执照，其并非本案当事人，没有参加诉讼的资格。

根据双方当事人的诉辩主张，本案主要争议焦点：一、魏**、罗*、何**是否应承担偿还货款的责任；二、关于违约金数额的问题。

一、魏**、罗*、何**是否应承担偿还货款的责任

中铁**分公司与恒祥**经营部签订《煤炭购销协议书》，经审理查明，恒祥**经营部开立单位银行结算账户申请及单位名称后加内设机构开立专用账户授权书，是由恒**司出具证明并加盖公章。恒**司虽认为，恒祥**经营部是由魏**擅自设立，但并未提供相应证据证实。应认定恒祥**经营部是由恒**司设立。且双方当事人均认可恒祥**经营部并未领取工商营业执照的事实，其权利义务理应由其开办单位恒**司承担。至于恒**司与魏**、罗*、何**的关系属另一法律关系，不属于本案审理的范围。中铁**分公司请求魏**、罗*、何**应承担偿还货款的上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。

二、关于违约金数额的问题

对应返还的预付款4148638.40元，上诉人中铁**分公司并未对此提起上诉，且被上诉人并未提供相关证据证实应返还的货款数额错误。本院直接予以确认。双方当事人在《煤炭购销协议书》中约定了逾期返还预付款违约金日息5‰。《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”中铁**分公司对其实际损失并未举证证明，原审法院根据合同的履行等因素将双方约定的违约金进行调整，并无不当。本院予以支持。

综上所述，2011年9月29日，中铁**分公司与恒祥**经营部签订的《煤炭购销协议书》系双方当事人的真实意思表示，依法应予以确认。恒**司作为恒祥**经营部的开办单位理应承担相应责任，返还预付款。原审法院对于违约金进行调整，并无不当。本院予以支持。依照《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十一条、《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费66840元，由中铁**限公司新疆分公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十五日