马**贩卖毒品案二审刑事裁定书

审理经过

大通回**人民法院审理大通回族土族自治县人民检察院指控原审被告人袁**、马**、杨某某贩卖毒品、非法持有毒品一案，于2014年9月28日作出（2014）大刑初字第122号刑事判决。宣判后，被告人马**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月8日公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院检察员兰*出庭履行职务，原审被告人袁**、马**、杨某某及上诉人马**的辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，1、被告人袁**非法持有毒品的犯罪事实。2013年4月2日，大通县公安局禁毒大队在西宁市城市先锋小区1单元门口抓获被告人袁**，当场从其身上搜出白色粉末状物品29小包。后对其暂住的城市先锋小区1单元＊＊＊＊＊室进行搜查时查获白色粉末状物品。经青海省公**究管理中心鉴定，白色粉末状物品系毒品海洛因，总重量为128.0813克。

另查明，案发后被告人袁**检举揭发杨某某贩卖毒品的犯罪行为。

认定上述事实的证据有：

（1）接受刑事案件登记表、立案决定书，证实案发时间、地点及案件来源。

（2）被告人袁**的供述：2013年3月31日一个甘肃海石湾的人，绰号叫“宝宝”的人给我打电话有点好东西要不要（指毒品），说好每克200元，当天下午给我送来了大约60克毒品海洛因，这些毒品是我自己吸食的。证实被告人袁**非法持有毒品的事实。

（3）青海省公**究管理中心毒品检验鉴定报告，（青）公（理化）鉴（刑）字（2013）314号，经检验所送检材中均检出海洛因成份。证实从被告人袁**身上和住处查获的疑似毒品的物品为毒品海洛因的事实。

（4）青海省公**究管理中心毒品检验鉴定报告，（青）公（理化）鉴（刑）字（2013）316号，从袁**身上和住处查获的送检物品中均检出海洛因成分。证实4月3日查获的疑似毒品的检材是毒品海洛因的事实。

（5）大通县公安局禁毒大队的抓获经过，证实了办案民警将被告人袁**抓获的时间、地点，并从其身上、住处搜查出毒品的事实。

（6）公安局禁毒大队情况说明，被告人袁**主动提供线索，禁毒大队根据提供的线索顺利地破获杨某某贩卖毒品一案的事实。

（7）扣押物品、文件清单及上交入库毒品登记表，证实了公安局禁毒大队从被告人袁**、马积涛处扣押毒品并已将扣押毒品上交的事实。

（8）现场照片，证实了本案案发现场的基本情况。

（9）搜查证、搜查笔录、扣押决定书，证实了公安局民警在被告人袁**处搜出毒品并扣押的事实。

（10）大通县公安局禁毒大队的抓获经过，证明在2013年4月3日晚21时许在西宁市小桥大街147号家属院守候中将袁**、马**抓获，缴获毒资29900元，并从袁**的住处查获毒品38.4285克的事实。

（11）辨认笔录、辨认照片，证实被告人马**在大通县公安局辨认出10号照片为袁**的事实。

（12）户籍证明，被告人袁**于1972年9月6日出生，证实案发时其已达完全刑事责任能力的事实。

2、被告人马**贩卖毒品及被告人袁**非法持有毒品的犯罪事实。2013年4月2日大通县公安局工作人员在工作中发现被告人袁**有贩卖毒品的嫌疑，将其在西宁市城市先锋小区抓获，从其住处搜出毒品海洛因并扣押。4月3日被告人袁**给被告人马**打电话要求购买毒品，被告人马**开车从甘肃海石湾出发，当晚9时许到达西宁市城北区小桥大街＊号＊栋＊＊＊室两人进行毒品交易，交易完后二人出单元门时被守候在此的公安人员发现。二人在逃跑时被告人马**将手中的现金30000元抛洒，后捡回29900元现金，并将其抓获。交易的毒品海洛因当场查获，总重量为38.4285克。

认定上述事实的证据如下：

（1）接受刑事案件登记表、立案决定书，证实案发时间、地点及案件来源。

（2）被告人袁**的指证，即袁**的供述：2013年4月2日我被抓获后，毒品都被扣押了，后我毒瘾难忍，就给一个叫马**的兰州人打电话购买毒品，我们在电话中商量好后，晚上八点多他来我在西宁市城北区小桥大街＊号＊栋＊＊＊室的家里，透过窗户我看见他开着一辆红色的桑塔纳轿车，马**进我家和我一起进卧室，他递给我毒品，我将毒品称了一下，是38克左右，后我分出四小包装在身上，将其余的毒品放在一个破鞋盒内放在了门外的走廊里，我们一起下楼走到单元门口时，看见外面停着一辆轿车，我怀疑是警察，就喊了一声跑，马**也就跟着跑了，没跑几步听见蒲队长叫我站住，我就站住了，马**也被抓住了。我和杨某某是几年前通过吸毒认识的。我没有和马**（马**）商量购买赌博机这类的生意。

（3）被告人杨某某的指证，即杨某某曾知道马**给袁**贩过毒品，袁**叫其尝过毒品的纯度。

（4）当场抛洒的现金和毒品数量基本吻合，系毒资。

（5）监控记录，证实被告人袁**和马**通过电话联系贩卖毒品的事实。

（6）对监控人员的调查笔录，证实对被告人马**和袁**布控的事实。

（7）大通县公安局禁毒大队的抓获经过，证明在2013年4月3日晚21时许守候在西宁市小桥大街147号家属院的民警将袁**、马**抓获，并缴获毒资29900元的事实，并从袁**的住处查获毒品38.4285克的事实。

（8）辨认笔录，证实被告人袁**指出7号照片为向其出售毒品的“马**”（马**），并证实被告人杨某某通过照片辨认出被告人马**的事实。

（9）甘肃省兰州市红古区人民法院（2007）红刑初字第40号刑事判决书，证实了被告人马**曾犯破坏公用电信设施罪，被判处有期徒刑八年的事实。

（10）本县公安局扣押物品、文件清单及上交入库毒品登记表，证实了本县公安局禁毒大队从被告人袁**、马**交易的毒品并已扣押上交的事实。

（11）现场照片，证实本案案发现场的基本情况。

（12）搜查证、搜查笔录、扣押决定书，证实了本县公安局民警在被告人袁**先锋小区及西宁**桥大街147号处搜出毒品并扣押的事实。

（13）扣押物品、发还物品、随案移交物品文件清单，证实了本案涉案物品的扣押、发还以及随案移交情况。

（14）户籍证明，被告人马**于1989年5月6日出生，证实案发时其已达完全刑事责任能力的事实。

3、被告人杨某某贩卖毒品的犯罪事实，2013年8月28日16时许，被告人杨某某与吸毒人员朱某某进行毒品交易完毕后，在西宁市城西区红星村六一旅馆门口将朱某某抓获（已强制隔离戒毒），并从朱某某身上缴获白色粉末状物品一小包，系毒品海洛因，重量为0.2986克；2013年8月29日下午14时许，被告人杨某某与吸毒人员刘某某（另案处理）进行毒品交易时，被办案民警当场抓获，并从杨某某身上查获白色粉末状物品；后经青海省公**究管理中心鉴定，白色粉末状物品系海洛因，重量为0.312克。

认定上述事实的证据如下：

（1）接受刑事案件登记表、立案决定书，证实案发时间、地点及案件来源。

（2）被告人杨某某的供述：2013年8月28日下午，一个女的我知道叫宝宝（朱某某），给我打电话让我帮她买包包（毒品），我从住在省医院附近的一个男子手中买的包包，然后带上包包去了烈士陵园附近以150元的价格卖给那女的一小包毒品。证实被告人杨某某将毒品海洛因出售给吸毒人员朱某某的事实。

（3）吸毒人员朱某某的证词：下午15时许，因我需要毒品海洛因注射，就给我经常买毒品的上家“忠忠”打电话，我们在电话中商量好在城中区的烈士陵园门口见面，后我打车到烈士陵园看见忠忠在门口等我，我过去以200元钱买了一小包毒品后返回红星村的六一旅馆，在旅馆门口被公安局的抓获了，从我身上查获了刚刚购买的毒品一包和注射毒品用的针管三支。证实朱某某从杨某某的手里用200元购买毒品后，到红星村时被办案民警当场抓获的事实。

（4）青海公**管理中心（青）公（理化）鉴（刑）字（2013）824号，证实从朱某某身上查获的检材检出毒品海洛因的事实。

（5）被告人的供述：2013年8月29日下午，在毛胜寺附近以150元的价格卖给一个姓祁的男子（刘某某）一小包毒品，刚进行交易时，被抓获了，并从家中搜出了四小包毒品。证实被告人杨某某将毒品海洛因出售给吸毒人员刘某某的事实。

（6）吸毒人员刘某某的证词：今天下午14时许，我给经常购买毒品海洛因的“小杨”打电话要求购买一包毒品，我们在电话中约好，我走到西宁市城北区毛胜寺“沈那商店”门口与“小杨”交易毒品时，被便衣民警抓获了。”证实刘某某在和被告人杨某某进行毒品交易时被当场抓获的事实。

（7）青海省**管理中心（青）公（理化）鉴（刑）字（2013）824号鉴定书，证实被告人杨某某贩卖给刘某某的检材系毒品海洛因的事实。

（8）搜查证、搜查笔录、扣押决定书，证实了本县公安局民警在被告人杨某某处搜出毒品并扣押的事实。

（9）抓获经过，证实被告人杨某某被大通县公安局禁毒大队抓获的时间、地点及简要经过。

（10）户籍证明，被告人杨某某于1978年3月20日出生，证实案发时其已达完全刑事责任能力的事实。

一审法院认为

原判认为，被告人袁**在2013年4月2日被公安人员抓获后，从其租住的房间查获毒品海洛因128.0813克。4月3日又在其家中及身上查获毒品海洛因38.4285克，二次合计共非法持有毒品海洛因166.5098克，其行为构成非法持有毒品罪，应予惩处。公诉机关指控被告人袁**非法持有毒品128.0813克的犯罪事实成立，应予支持。公诉机关指控被告人袁**和马**贩卖毒品海洛因38.4285克的事实，因无证据证明被告人袁**将毒品贩卖给他人的事实，故指控被告人袁**犯有贩卖毒品罪的罪名不能成立，不予支持，应以非法持有毒品罪定罪处罚。案发后，被告人袁**检举揭发了被告人杨某某，查证属实应认为有立功表现，以及认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人杨某某以非法赢利为目的，向吸毒人员贩卖毒品二次，共计0.6106克，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处。公诉机关指控其犯有贩卖毒品罪的罪名成立，应予支持。但指控被告人向吸毒人员张**贩卖毒品的事实证据不足，应不予认定。考虑其认罪态度较好，判处缓刑不致再危害社会，可宣告缓刑。公诉机关指控被告人马**犯贩卖毒品罪的指控成立，应以贩卖毒品罪对马**予以处罚。理由如下：一是本案被告人袁**的直接指控；二是证人杨某某的证词，证明2013年3月份袁**曾叫我尝过马**贩卖给袁**毒品的纯度。间接证明马**曾给袁**贩卖过毒品的事实。同时袁**在重审期间本案在公诉机关的调查笔录中亦证明杨某某的供述；三是2013年4月3日公安机关在守候抓捕时，马**将手中的三万元现金抛洒，和袁**供述的毒品数量以每克800元计算，基本吻合；被告人马**辩解所抛洒现金是袁**给的购买赌博机款的理由，因无相应证据证实，予以排除，可间接认定为系袁**给其的毒资；四是监控记录和监控人员的调查笔录，间接证明了袁**与马**有毒品交易的事实；五是抓获经过，证实马**被抓获情况。六是杨某某的辨认笔录，证明2013年2月至4月间，马**向袁**出售过毒品的情况，可以作为间接证据使用。

综上，被告人马**的行为构成贩卖毒品罪，应予惩处。辩护人辩称的被告人马**犯贩卖毒品罪的事实不清、证据不足的辩护理由，不予采纳。被告人马**在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑的刑罚，属累犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百四十七条、第六十八条、第六十五条、第五十二条、第六十四条、第二十五条之规定判决：一、被告人袁**犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金八千元（未缴纳）；

二、被告人马**犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年零十个月，并处罚金七千元（已缴纳三千元）；三、被告人杨某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金三千元（已缴纳）；四、随案移送的青E＊＊＊＊＊红色桑塔纳轿车依法没收；五、随案移送的赃款二万九千九百元依法没收。

二审请求情况

上诉人马**上诉称，同案被告人袁**的供述虚假，且属孤证，不能作为定案的依据。原判认定事实不清、证据不足。其辩护人提出袁**的供述不应单独作为认定案件事实的根据；杨某某的供述存在矛盾。原审判决认定上诉人马**贩卖毒品事实不清，证据不足的辩护意见。

西宁市人民检察院提出原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，上诉人上诉理由不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判的意见。

本院查明

经审理查明，2013年4月2日，大通回族土族自治县公安局禁毒大队干警在西宁市滨河路城市先锋小区1单元门口将原审被告人袁**抓获，当场从其身上搜出疑似海洛因29小包。后对其暂住的城市先锋小区1单元＊＊＊＊＊室进行搜查时查获疑似海洛因物品。经青海省公**究管理中心鉴定，从袁**身上搜缴的物品和在其住处查获的物品系毒品海洛因，总重量为128.0813克。

原判认定上述事实的证据均经当庭质证、认证，二审中，原审被告人袁**不持异议，予以认定。

2013年8月28日16时许，原审被告人杨某某与吸毒人员朱某某进行毒品交易完毕后，大通县公安局禁毒大队干警在西宁市城西区红星村六一旅馆门口将朱某某抓获（已强制隔离戒毒），缴获疑似海洛因一小包，重量为0.2986克。2013年8月29日下午14时许，原审被告人杨某某与吸毒人员刘某某在西宁市城北区毛胜寺村路口进行毒品交易时，被大通县公安局禁毒大队干警当场抓获，从被告人杨某某身上查获疑似毒品海洛因5小包；后经青海省公**究管理中心鉴定，收缴物品系海洛因，重量为0.312克。

原判认定上述事实的证据均经当庭质证、认证，二审中，原审被告人杨某某不持异议，予以认定。

2013年4月3日21时许，上诉人马**驾驶青E＊＊＊＊＊号红色桑塔纳轿车至本市小桥大街＊号＊单元＊＊＊室原审被告人袁**住所进行毒品交易。当袁**、马**走出该小区单元门口时，大通县公安局禁毒大队干警在抓捕袁**、马**时，马**将袁**给付的30000元现金抛撒并逃跑，被公安人员抓获，收集抛撒的现金29900元。后在袁**住处查获毒品1大包，从袁**身上收缴毒品4小包。经青海省公**究管理中心鉴定，收缴的毒品均系海洛因，重量为38.4285克。

认定上述事实的证据有经一审庭审质证、认证的辨认笔录、刑事照片、搜查笔录、扣押清单、公安机关从马积涛处扣押红色桑塔纳轿车、人民币29900元、手机、上交毒品登记表、抓获经过、青海省公**究管理中心毒品检验鉴定报告及被告人袁**、杨某某的供述。

本院认为

本院认为，上诉人马**、原审被告人杨某某贩卖毒品，其行为确已构成贩卖毒品罪。原审被告人袁**违反国家毒品管理制度，非法持有毒品，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人马**上诉称同案被告人袁**的供述虚假，且属孤证，不能作为定案的依据。原判认定事实不清、证据不足以及上诉人马**的辩护人提出原审判决认定上诉人马**贩卖毒品事实不清，证据不足的辩护意见。经查，上诉人马**贩卖毒品的事实，有公安机关出具的抓获经过、查获的毒资、辨认笔录、原审被告人袁**关于毒品系马**向其贩卖的供述及原审被告人杨某某关于马**曾向袁**贩卖毒品的供述在案佐证，上述证据与技术侦查资料可相互印证，予以认定。故上诉人马**诉称上诉理由及辩护人辩护意见，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。检察机关建议驳回上诉，维持原判的意见正确，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年十二月十六日