四川华**限公司与朱**、四川华**限公司青海分公司劳务合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人四川华**限公司（以下简称四**公司）与被上诉人朱**、原审被告四川华**限公司青海分公司（以下简称四川华夏青海分公司）劳务合同纠纷一案，朱**于2015年1月8日向西宁**民法院提起诉讼，请求判决支付劳务费197126.72元及利息24246.59元。西宁**民法院于2015年12月16日作出（2015）西*一初字第49号民事判决，四**公司不服提起上诉。本院于2016年2月1日受理后，依法组成合议庭，并于2016年3月1日公开开庭审理了本案，四**公司及其青海分公司委托代理人胡国徽、朱**委托代理人马**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2012年9月15日，朱**与四川华**第三中学、第六中学项目部签订劳务合同，约定将大通县长宁镇第三、六中学工程项目中的抹灰工程承包给朱**施工，单价为每平方米16元，合同签订后单价不予调整；每月完成的工程量由项目部工作人员和朱**现场核定，竣工结算以四**公司预算人员、项目部工作人员和朱**现场核定；每月以实际完成的工程量为结算标准（现场实测面积），按照工程进度的80%进行付款，最终结算以四**公司、监理竣工验收合格后30日内结算（以实际完成的工程量），工程竣工验收后留5%的工程质量保证金，一年后支付给朱**；工期从2012年9月15日至2013年1月28日。合同签订后，朱**依约进场进行施工，四**公司支付工程款355000元。后双方就门窗面积应否予以扣除、大通三中阶梯教室抹灰、卫生间抹灰是否是朱**施工产生争执，致使纠纷产生。

2015年1月22日，朱**针对其完成工程量申请司法鉴定。经双方当事人选定，原审法院委托青海大正司法会计鉴定所进行鉴定，2015年10月16日作出青大正鉴字（2015）年第004号司法鉴定咨询意见书，结论为：大**三中学一至五层、阶梯教室；女儿墙抹灰面积为21732.334平方米（其中包括卫生间面积2043.6平方米；门窗洞口面积3329.17平方米）；大**六中学1号楼一层、2号楼一层、2号楼四层、五层、2号楼二、三层楼梯间抹灰面积为8888.29平方米（包括门窗洞口面积982.11平方米）；

四川**分公司为四**公司设立的分公司，不具备独立法人资格。

一审法院认为

原审法院认为，四川**分公司因不具备独立法人资格，故其行为应由四**公司承担相应的民事责任。四川**分公司将承揽工程中抹灰工程发包给没有施工资质的朱**，违反相关法律规定，双方所签订的合同为无效合同，但朱**作为实际施工人就其已完成的合格工程有获得报酬的权利。四**公司虽就朱**已施工完成工程存在质量问题提出反诉，但已撤回反诉请求，故朱**实际完成的工程量根据司法鉴定结论为大**三中学一至五层、阶梯教室；女儿墙抹灰面积为21732.334平方米（其中包括卫生间面积2043.6平方米；门窗洞口面积3329.17平方米）；大**六中学1号楼一层、2号楼一层、2号楼四层、五层、2号楼二、三层楼梯间抹灰面积为8888.29平方米（包括门窗洞口面积982.11平方米），根据合同约定的16元／平方米的结算价格，四**公司应支付（21732.334＋8888.29）平方米＊16元／平方米=489929.98元，扣除已先行支付的355000元，应付134929.98元。关于四**公司主张鉴定结论只是依据施工蓝图所制作，没有参考“工程量双方现场测量”的合同约定对鉴定结论不予认可的观点，首先其对鉴定程序的合法性不持异议，其次其并未提交双方实际测量工程量的相关证据，且在鉴定机构通知其前来指认朱**实际施工部位时拒绝到场，四**公司该主张不予采信。关于四**公司提出大**中学卫生间、阶梯教室抹灰工程非朱**完成，工程量应当予以扣除的主张，未提交相关证据证实不予采信。另朱**诉求中包含5%的保修金，现涉案工程已于2013年竣工验收，超过合同约定的一年保修期，该保修金应当予以返还。关于朱**要求四**公司承担逾期付款利息24246.59元的诉求，因朱**明知自己没有劳务承包资质，仍违反法律规定签订劳务分包协议，双方均存在过错，故其主张逾期付款利息的诉求不予支持。关于朱**主张四**公司支付零工费35160元的诉求，并未提交证据证实，不予支持。遂判决一、四**公司于判决生效后十日内支付朱**工程款134929.98元；二、驳回朱**要求四**公司支付零工费35160元及利息24246.59元的诉讼请求；三、驳回朱**要求四川**分公司支付工程款的诉讼请求。

上诉人诉称

四**公司上诉称，鉴定机构现场测量时该公司派工程师到场，鉴定机构仅凭朱**陈述认定大**六中学1号楼1层、2号楼1、4、5层及2、3层楼梯间抹灰面积为8888.29平方米存在问题。四**公司与朱**签订的劳务合同中明确约定按实际面积计算劳务费，不包括门、窗洞口面积，但原判在计算大**六中学及第三中学抹灰面积时均包括了门、窗洞口面积，认定事实错误，请求撤销原判，驳回朱**的上诉请求。

被上诉人辩称

朱**辩称，本案争议的劳务费是根据朱**完成的抹灰工程量计算，四**公司认为鉴定机构依据朱**陈述测量抹灰面积并不属实。四**公司主张朱**施工的抹灰面积中不应包括门、窗洞口面积，但是对鉴定报告并未提出异议，原判根据鉴定结论认定朱**完成工程量正确，请求驳回上诉，维持原判。

本案在二审审理时，除四**公司认为鉴定抹灰工程依据朱**指认范围进行了计算外，四**公司及其青**公司和朱**对原审判决查明的基本事实无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。

本院查明

二审审理查明，就门、窗洞口面积是否需进行抹灰施工的问题，经与青海大正司法会计鉴定所核实，门、窗洞口，是为人员进出及采光所用，根据施工规范不需进行抹灰。

本院认为

本院认为，在朱**完成承包抹灰工程撤场时，四**公司及其青**公司未与朱**就工程量未现场实测，朱**为索要劳务费，诉讼中申请鉴定工程量，对鉴定结论四**公司及其青**公司未提出补充或重新鉴定申请，在此基础上原判采纳鉴定结论并无不妥。二审中，四**公司提出大**六中学1号楼抹灰工程是由黄**施工，不应给付朱**劳务费，提交了与黄**的结算单，朱**对此并不认可。四川**分公司与朱**签订的合同中，将大**三中学、第六中学的所有抹灰工程分包给朱**，实际施工中如工程量发生变更四川**分公司应与朱**协商、确认，现四**公司仅提交了其与黄**的结算单，至于黄**是否实际施工无法确认，对该证据不予采纳，四**公司的此项理由不能成立。庭审时四**公司及其青**公司与朱**均认可，在门、窗洞口面积不需抹灰施工的情况下，相应的劳务费不应计取。本院经与青海大正司法会计鉴定所核实，门、窗洞口面积不需进行抹灰施工，所以朱**完成的抹灰工程量为大**三中学18403.164（21732.334-3329.17）平方米，第六中学7906.18（8888.29-982.11）平方米，四**公司应付劳务费420949.5元（（18403.164＋7906.18）×16），扣减已付款355000元，尚欠65949.5元未付，该款项应由四**公司及其青**公司承担给付责任。四**公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。原判认定部分事实有误，应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销青海省西宁市城西区人民法院（2015）西*一初字第49号民事判决；

二、四川华**限公司及四川华**限公司青海分公司于判决生效后十日内给付朱**劳务费65949.5元；

三、驳回朱**的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4621元，由朱**负担3235元，由四川华**限公司及四川华**限公司青海分公司负担1386元；二审案件受理费4621元，由朱**负担3235元，由四川华**限公司及四川华**限公司青海分公司负担1386元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二十一日