郭**,郭**,谭**,青海金**限公司建设工程施工合同纠纷二审裁定书

审理经过

上诉人郭**、郭**因与被上诉人**有限公司、谭**建设施工合同纠纷一案，不服青海省格尔木市人民法院（2015）格*初字第262号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年7月23日受理后，依法组成合议庭并于2015年8月25日公开开庭审理了本案。上诉人郭**及上诉人郭**、郭**委托代理人郭**，被上诉人谭**及其委托代理人张**到庭参加诉讼，被上诉人**有限公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2012年7月10日，格尔木市2011年藏区及连片特困地区产业化（招待所）扶贫建设项目的发包人为被告青**公司。2012年8月24日，二原告与被告谭**签订一份《施工合同》，二原告承建格尔木2011年藏区及特困地产业招待所扶贫建设项目，被告谭**负责中标单位手续（标书、施工图纸）与唐古拉山镇政府沟通、联系工作。合同约定开工时间为2012年7月18日，竣工时间为2012年10月15日，总工期为88天，合同总造价为2144600元。合同签订后二原告于2012年7月18日开始施工，2012年10月15日停工。二原告未完成全部的工程量。二原告认可收到被告谭**支付的工程款为1578489元。

2012年7月26日，原告郭*会出具委托书一份，内容为：“因家中有事，特委托董**同志为沱沱河招待所工程全权负责人，可代签劳动协议，工程变更、签字等业务工作”。2012年10月20日，董**作为施工员在二原告所承建工程完成工程量及款项清单签字，工程款合计为1440315.9元，被告谭**核实后亦签字。

2012年10月24日原告郭**出具保证书一份，内容为“2011藏区及特困地区产业化扶贫项目（沱沱河招待所）2012年工程工资已发清，与谭**无关，有工人到劳动部门和政府上访，由本人负责（承担法律责任）”。

以上事实，有2012年8月24日二原告与被告谭**签订的《施工合同》一份、2012年7月26日原告郭*会出具委托书一份、2012年10月20日工程量及款项清单一份、2012年10月24日原告郭**出具保证书一份及庭审笔录予以证实。

一审法院认为

原审法院认为，被告谭**作为承包人未取得建筑施工企业资质即于2012年8月24日与二原告签订的《施工合同》，违反了法律、行政法规的强制性规定，依法认定该《施工合同》无效。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任当事人承担不利后果。董**作为二原告承建工程负责人在2012年10月20日工程量及款项清单签字且被告谭**经核实后亦签字认可，故二原告所完成工程量的工程款应确定为1440315.9元。二原告认可收到被告谭**支付的工程款为1578489元，由此可见被告谭**并未拖欠二原告的工程款。故原告要求被告**公司支付工程款50万元的理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二十六条第二款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告郭**、郭**的诉讼请求。案件受理费7400元（缓交），由原告郭**、郭**承担，于*判决生效之日起七日内向本院交纳。

上诉人诉称

上诉人郭**、郭军会不服原判上诉称，原审判决认定事实错误，事实上上诉人截止2012年10月15日所完成工程量的工程款共计2194480元，扣除被上诉人谭**已支付的1578489元，被上诉人尚欠工程款615991元，扣除上诉人应交纳的管理费等10余万元，上诉人主张被上诉人支付50万元工程款合法合理。请求：1、依法撤销格尔木市人民法院（2015）格*初字第262号民事判决书，依法改判或者将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人谭**辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确应予维持。一审认定的工程量清单，签字为董**，有上诉人委托书，上诉人否认其签字效力，其理由不能成立。上诉人亲笔书写保证书证明涉案工程款全部付清，一审时上诉人又表示不再找被上诉人谭**。谭**已将工程款全部付清，且超额支付，对超额支付部分，谭**保留权利。

二审中,被上诉人**有限公司未提交书面答辩意见。

二审中，上诉人郭**、郭军会提交如下证据：第一组：1.董**书面证明材料4份；2.董**出具和核实的上诉人与被上诉人谭**的各自实际施工项目、施工量清单2份；3.格尔木至郑州火车票、林州南至郑州、林州南至安阳班车票（到董**老家去索取董**的书面证言时的交通费用和票据、时间）3份，拟证实：董**是在2013年才补签的该工程清单，但工程已于2012年10月完工，董**已经没有代理权。且董**是在被上诉人谭**打印好的工程清单签字，也未确认清单内容，故工程量因以上诉人出示的董**、上诉人与被上诉人谭**核实、确认的施工项目、施工量为准。第二组：监理日记2本，拟证实本案工程的实际工程施工项目、范围、时间、对象、实际进度。第三组：工程量计算记录本1份，拟证实上诉人在本案工程的实际施工量。第四组：招待所房屋胶顶模板安装费付款条1份，拟证实，该工程项目及工程量为上诉人所施工。第五组：原始收据8份（包工票4本83页、砂石、砖材料及运费票3本56页、外墙保温装修工程材料费票9页），拟证实，上诉人在本案工程的实际工程施工项目、范围、时间、对象、实际施工量、实际施工人员及支付费用。第六组：董**技术交底书面资料1份，拟证实，上诉人完成的工程量。第七组：试验报告1套（47页），拟证实上诉人实际施工对象、项目、工程量时必须进行的程序。第八组：主体验收费用收据3张，照片2张，拟证实为验收工程主体支出相关费用，该工程主体系上诉人施工。第九组：双方实际工程量及工程款核算明细表和核算总表3份，拟证实，上诉人实际完成总工程量和应得总工程款额。第十组：一审谭**出示的工程量和工程计算清单表虚假对照表，拟证实，该工程量清单不能作为本案结算工程款的依据。第十一组：法院诉讼文件和法律文书2份、银行存折记账清单1份，拟证实上诉人在本案工程2012年10月施工期间，欠付供货人的材料及安装费，亦证实被上诉人未付清工程款。

被上诉人谭**质证认为,第一组证据全部不认可，本人提交的董**签字的书面材料是双方在施工期间的材料。如果要推翻，上诉人应让董**出庭作证；第二组证据不予认可。该日志有大量空白页，完全可以后面补填，也不能证明实际工程量，但可以证明董**的身份是工地负责人；第三组证据不予认可。工程量结算是需要双方签字确认才具有证明效力，单方拟定的材料不具有证明效力；第四组证据与被上诉人无关；第五组证据被上诉人不知情也无权参与；第六组证据是董**的签字，但是技术交底资料不代表实际完成这么多。双方计算依据是实际工作量，该证据无法证明上诉人的证明方向；第七组证据对试验报告认可，但证明不了完成的工程量；第八组证据对照片真实性无异议，上诉人也完成了一定的工程量。招待费收据与本案无关，不具备证据效力；第九组证据不予认可；第十组证据没有任何一方签字，不予认可；第十一、十二组证据真实性无异议，但与本案无关。上诉人拖欠工程款原因有多种，不代表发包人拖欠上诉人工程款。

二审中，被上诉人**有限公司、谭**均未提交证据。

本院认为

根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：被上诉人青海金**限公司、谭**是否支付上诉人郭**、郭军会工程款500000元？

本院二审查明事实与一审查明事实相同，本院依法予以确认。

本院认为，2012年7月26日，上诉人郭**向董**出具委托书一份，内容为：“因家中有事，特委托同志为沱沱河招待所工程全权负责人，可代签劳动协议，工程变更、签字等业务工作”,该委托书系双方真实意思表示，董**作为上诉人郭**、郭**承建工程负责人在2012年10月20日工程量及款项清单签字认可，该行为合法有效，故上诉人郭**、郭**所完成工程量的工程款应为1440315.9元。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。上诉人认可收到被上诉人谭**支付的工程款1578489元。根据最**法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人郭**、郭**作为实际施工人应提供证据证实其实际完成的工程量,但二审中提交的证据不足以证明其的上诉理由，应当承担举证不能的不利后果。故上诉人郭**、郭**的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7400元，由上诉人郭**、郭**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十日