原审被告人马信一、张**、马**、马*丁犯聚众斗殴罪，指控被告人马*甲、马*乙犯故意伤害罪一案二审刑事附带民事判决书

审理经过

新乡市卫滨区人民检察院指控原审被告人马*一、张**、马**、马*丁犯聚众斗殴罪，指控被告人马*甲、马*乙犯故意伤害罪一案，新乡市卫滨区人民法院于2015年9月30日作出（2015）卫滨刑初字第139号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人肖*甲，原审被告人马*一、马*甲、马*乙、张**、马**、马*丁均不服，分别提出上诉，新乡市卫滨区人民检察院亦不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月25日在本院公开开庭审理了本案。新乡市人民检察院指派检察员袁**、冯**出庭履行职务，上诉人肖*甲的诉讼代理人肖**，原审附带民事诉讼原告人马*戊，原审被告人马*一及其辩护人杨**，原审被告人马*甲及其辩护人王**，原审被告人马*乙及其辩护人马**、段**，原审被告人张**及其辩护人秦**，原审被告人马**及其辩护人尹**，原审被告人马*丁及其辩护人胡**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：被告人马**在新乡市卫滨区东方文化步行街附近经营兰州拉面馆。2014年11月份，被告人马*甲和马*辛（另案处理）承租了新乡市**人民医院对面阳光宾馆一楼大厅进行装修，准备开兰州拉面馆。马**发现后，认为马*甲和马*辛的餐馆与自己经营的餐馆距离太近，违反了2012年6月新乡**教协会和西北清真拉面商会签订的公约，两家同行业的餐馆距离不能小于600米的规定，于是马**不同意马*甲、马*辛在此经营拉面馆。

被告人马*一向甘**协会的会长肖**和副会长马**等人反映此事。肖**、马**等人与马**、马**等青海方协商未果。马*辛从山东、西安、开封等地叫马**、马**（另案处理）、治某某（另案处理）等人前来帮忙，被告人马**事先购买了木棍等作案工具放在阳光宾馆后一地下室。2014年11月27日下午，被告人马*一、张**、马*丙、马*丁等多人带着木棍、握力器等作案工具和肖**、马**一起再次到阳光宾馆准备找马**等人协商。被告人马*一等人将木棍、握力器等作案工具放在新**民医院对面一工地上。肖**、马**代表甘肃方与马**、马*辛等青海方再次协商仍无结果。当日16时许，被告人马*一指使被告人张**将木棍、握力器等工具拿到现场并分发给被告人马*丙、马*丁等人。被告人马**、马**等人也将作案工具带到阳光宾馆内。肖**等人退出阳光宾馆后，马*一、张**等人携带木棍等凶器到阳光宾馆门口砸门，被告人马**、马**等五人手持木棍、菜刀从宾馆内冲出后与被告人马*一、张**、马*丙、马*丁等人对打，致被害人肖**特重型颅脑损伤、背部皮肤裂伤、左侧肋骨骨折、左侧气胸、低血容量性休克；马**头皮血肿、右肩部软组织伤；马*辛顶枕部头皮血肿并头皮挫裂伤、右背部软组织损伤。经新乡市公安局法医鉴定所鉴定肖**所受损伤属于重伤二级，马**所受损伤属轻微伤，马*辛伤情未鉴定。

2014年12月2日，被告人马*一、张**、马**、马**被公安机关电话传唤到案，2014年12月9日，被告人马**、马**被公安机关电话传唤到案。另查明，被害人肖**在住院期间，被告人马*一为其垫付医药费84500元。被害人马某戊在住院期间，被告人马*一为其垫付医药费2500元。

上述事实有以下证据予以证实：1、物证：菜刀、木棍及臂力器；2、新乡市公安局物证鉴定所法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人肖*甲所受损伤属重伤二级；被害人马**头皮挫伤已构成轻微伤；3、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，现场照片、伤情照片；4、视听资料、电子数据：案发现场录音、录像光盘；5、书证：被告人照片、户籍证明、刑事判决书，新乡市公安局接警处警系统接处警综合单，到案经过，在逃人员登记信息表，西北清真拉面商会公约，肖*甲住院病历、马**住院病历、马**住院病历、被告人马*甲和郝宗印签订的租房协议，被告人马*一的家属提供的为被害人肖*甲垫付部分医疗费用的票据等；6、证人马*壬、马*、马**、马*子、马*丑、杨某某、胡某某、郝某某、吕某某、崔某某、宋某某、王某某等人的证言；7、被害人肖*甲、马**的陈述；8、被告人马*一、张**、马*丁、马*丙、马*甲、马*乙及同案犯马**、马*庚、治某某的供述。

依照以上事实和证据，新乡市卫滨区人民法院判决：一、被告人马信一犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年零六个月；二、被告人马*甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；三、被告人马*乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年零六个月；四、被告人张*甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零六个月；五、被告人马*丙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零六个月；六、被告人马*丁犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零六个月；七、被告人马*甲、马*乙共同赔偿附带民事诉讼原告人肖*甲包括医疗费235183.3元、住院伙食补助费15元∕天×150天＝2250元、营养费15元∕天×150天＝2250元、护理费28472÷365×150×2＝23401.64元（按居民服务业和其他服务业为28472元／年）、鉴定费800元、误工费24391.45÷365×150=10023.88元（按城镇居民人均可支配收入为24391.45元／年）、伤残赔偿金共计人民币24391.45元／年×2=48782.9元（按城镇居民人均可支配收入24391.45元／年）、交通费500元，共计323191.72元；八、被告人马*甲、马*乙共同赔偿附带民事诉讼原告人马*戊包括医疗费4119.86元、住院伙食补助费15元／天×7天=105元、营养费15元／天×7天=105元、交通费100元，共计人民币4429.86元。

二审请求情况

抗诉机关新乡市卫滨区人民检察院抗诉称：原判对被告人马信一、马**、张**、马**、马**定性准确，但判决刑期与执行刑期相互矛盾，5名被告人执行刑期均比判决刑期少执行一年，确有错误。

上诉人（原审附带民事诉讼原告人）肖*甲上诉理由为：一审判决中民事赔偿部分适用法律错误，导致民事赔偿严重背离事实，与实际损失相差甚远，请求二审依法撤销原判，发回重审或改判被上诉人马**、马*乙连带赔偿经济损失50万元。

上诉人（原审被告人）马**的上诉理由为：其不应被认定为首要分子，不应被认定为持械聚众斗殴；案发后主动报警投案，如实供述事情经过，属于自首；本案事出有因，非预谋伤人；案发后投入巨大财力、物力挽救被害人肖*甲生命，应对其从轻处罚。其辩护人认为原判认定马**为聚众斗殴的第一被告人，证据不足，与事实不符；量刑不当，明显过重；已达成谅解赔偿协议，依法可酌情从轻处罚。

上诉人（原审被告人）马**的上诉理由为：原判未认定被害人肖**、马*戊具有重大过错，属事实认定错误；其能够自动投案，并如实供述罪行，应认定为自首，并对其减轻处罚；原判不应支持马*戊的诉讼请求；原判第七项适用法律错误，未考虑双方过错，认定其承担全部赔偿责任错误，支持伤残赔偿金的请求于法无据；量刑过重，请求依法改判。其辩护人的辩护意见同其上诉理由，另认为二审期间马**等人积极赔偿被害人，并获得被害人的谅解，无再犯可能性，建议在三年以下有期徒刑并适用缓刑。

上诉人（原审被告人）马**的上诉理由为：其犯罪主观恶性较小，未起组织领导作用，他人的损伤结果非其所为，应从轻或减轻处罚；原判未认定肖*甲犯罪嫌疑人身份和行为的过错性，属认定事实不清；判令其与马*甲共同赔偿肖*甲和马*戊的医疗费等费用错误；量刑过重。其辩护人认为马**虽是主犯，但只是本案的积极参加者，量刑时应与其他主犯有所区别；具有自首情节，应减轻处罚；被害人的寻衅滋事行为导致本案发生，被害人具有过错；其家属积极赔偿被害人，双方已达成谅解协议，请求对其减轻处罚。

上诉人（原审被告人）张**的上诉理由为：原判认定事实不清，其虽有持械行为，但情节明显轻微，也未造成其他严重后果，量刑明显过重；适用法律错误，应依法认定其未从犯，并从轻判处。其辩护人认为张**持械行为在整个案件中情节轻微；不属于聚众斗殴犯罪中的首要分子和其他积极参加者，依法不应认定为主犯；系初犯、偶犯，如实供述罪行、认罪悔罪，当庭自愿认罪，主观恶性不大，人身危险性较小；积极赔偿被害人各项损失，并取得被害人谅解。

上诉人（原审被告人）马**的上诉理由为：原判量刑过重，其在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。其辩护人认为原判对被告人马**量刑过重，在共同犯罪中起次要作用，应系从犯；有悔罪表现，积极赔偿被害人，应依法对其从轻处罚，建议对其适用缓刑。

上诉人（原审被告人）马**的上诉理由为：其在整个案件过程中参与程度轻微，所起作用较小，应认定为从犯；无犯罪前科、初犯、有悔罪表现，请求二审从轻或减轻处罚。其辩护人的辩护意见同其上诉理由。

本院查明

经二审审理查明事实和证据与一审相同。另查明，二审期间，上诉人肖**、原审附带民事诉讼原告人马*戊与被告人马*乙的父亲马**、马*甲弟弟马**达成了赔偿协议，并取得谅解，马**、马**自愿代马*甲、马*乙、马*辛、马*庚、治某某赔偿肖**各项经济损失45万元，赔偿马*戊经济损失1万元。在实际履行过程中，马**代为马*乙、马*庚、马*辛、治某某共同赔偿肖**37.6万元，马**代马*甲赔偿肖**9.4万元。上诉人张**的家属代张**赔偿肖**23400元，上诉人马*丙、马*丁的家属代马*丙、马*丁赔偿肖**46600元。以上所有款项均已于2015年12月24日履行完毕。

上诉人肖**、原审附带民事诉讼原告人马*戊对马*甲、马*乙等人的共同伤害行为予以谅解，对马信一、张**、马*丙、马*丁的斗殴行为予以谅解；请求对各被告人减轻或免除处罚，撤回对马*甲、马*乙的民事赔偿起诉，并放弃向马*辛、马*庚、治某某主张民事赔偿权利。肖**向本院申请撤回上诉。

上诉人马**、张**、马**、马**无违法犯罪记录，在当地社区与邻里关系和睦。当地司法机关均同意对四被告人适用非监禁刑，并接受社区矫正。

上述事实以下证据予以证实：授权委托书、身份证明，赔偿并谅解协议书、谅解书、收据，青海省化隆回族自治县司法局出具的对马*乙的调查评估意见书，甘肃**司法局出具的对张**、马*丙、马*丁的调查评估意见书等书证。

以上证据经二审当庭举证质证，查明属实，经本院审核，予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人马**、张**、马**、马**、马**、马*乙持械聚众斗殴，马**、马*乙故意伤害他人身体，致人重伤，马**、马*乙的行为已构成故意伤害罪，马**、张**、马**、马**的行为已构成聚众斗殴罪。在聚众斗殴犯罪中，马**系首要分子，张**、马**、马**系其他积极参加者。上诉人张**、马**、马**、马**、马*乙在聚众斗殴犯罪中均起主要作用，均系主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人马*乙系被公安机关电话传唤到案，到案后能如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。

关于抗诉机关抗诉称原判对被告人马信一、马**、张**、马**、马**的执行刑期比判决刑期少执行一年，确有错误的理由，经查，原判对被告人马信一、马**、张**、马**、马**的犯罪行为定性准确，但对五被告人确定执行刑期时均比判决刑期少一年，确有错误，抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以采纳。

关于马**及其辩护人认为其不应认定为首要分子、不是持械聚众斗殴，张**、马**、马**及其辩护人认为其三人应认定为从犯的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人马**、张**、马**等人的供述，证实上诉人马**因认为马**等人所准备开的兰**面馆与其经营的餐馆距离太近，即以马**违反公约为由，向肖**和马*戊反映此事。在双方协商未果的情况下，召集多人携带木棍、握力器等作案工具到现场，其在犯罪中起组织作用，依法应认定为首要分子。张**、马**、马**携带木棍积极参与聚众斗殴，其三人均起主要作用，均系主犯，故上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。

关于马**及其辩护人认为其应为自首的上诉理由和辩护意见，经查，案发后，上诉人马**在侦查机关对其所作的两份询问笔录中均称打架时自己不在现场，在侦查机关根据录像甄别锁定其为本案的犯罪嫌疑人，将其传唤到案并采取了刑事拘留的强制措施后，其才供述了自己的犯罪事实，其行为不构成自首，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。

关于马*一、马**、马**等人认为原判量刑重的理由及马*一、马**、马**、张**、马**、马**的辩护人认为二审期间积极赔偿被害人损失，取得被害人的谅解，请求从轻或减轻处罚的辩护意见，经查，二审期间肖**、马**已与本案各被告人达成了民事赔偿协议，对各被告人的犯罪行为均表示谅解，可对各被告人量时予以从轻处罚。肖**、马**申请撤回附带民事诉讼和撤回上诉，符合法律规定，应予准许。马**、张**、马**、马**犯罪情节较轻，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人**诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《最**法院关于适用﹤中华人**诉讼法﹥的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条及《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二百三十四条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销新乡市卫滨区人民法院（2015）卫滨刑初字第139号刑事附带民事判决；

二、上诉人马信一犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月2日起至2018年6月1日止。）

三、上诉人马*甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月2日起至2017年12月1日止。）

四、上诉人马*乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）

五、上诉人张*甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）

六、上诉人马*丙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）

七、上诉人马*丁犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月三十日