李*甲与兰*离婚纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人李*甲因与被上诉人兰*离婚纠纷一案，不服永丰县人民法院（2015）永*初字第203号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2001年原、被告因工作关系相识并谈婚，于年月日自愿在永丰县民政局办理结婚登记。婚后，原、被告与原告父母共同居住在永丰县。2006年被告随原告一同在南昌务工，同年10月，被告因怀孕回到永丰同原告父母亲共同生活。年月日被告生育男孩李*乙，为非农户口，户口登记在原告母亲处。婚生小孩，被告与原告父母共同在家带养，被告外出务工期间小孩随原告父母亲生活。2008年因婆媳关系不和，原告将被告带至南昌务工。之后原告因工作变动前往浙江工作，现任公司售后经理一职。被告于2011年5月回到永丰短暂居住后，又随原告在浙江共同生活至2012年9月，因小孩上学被告再次回到永丰，与原告父母亲共同生活。2012年12月左右起，因被告与他人手机联系频繁、在家居住时经常外出等原因，原告怀疑其与他人有不正当关系，夫妻双方产生隔阂。2014年5月5日原告向永丰县人民法院起诉离婚，法院于2014年5月29日判决不准予原被告离婚。法院判决生效后原告一直在浙江务工，双方感情并无好转。原告遂于2015年1月22日再次起诉离婚。

夫妻共同财产有：原、被告双方于2010年12月9日购买了位于永丰县城恩江大道和跃进西路交汇处的房屋一套及以原告名义在中国工**鸣支行存款65640.96元。原、被告双方对房屋自愿议价为600000元整。无夫妻共同债权。夫妻共同债务为原、被告均认可的房屋按揭剩余贷款本金213671.78元及首付贷款50000元整（截至一审辩论终结时）。原告主张另有夫妻共同债务包括购买房屋时原告父亲垫付的20000元认购金及原告父亲偿还的按揭款60000余元，因未提供充分证据证实且被告不认可，不予认定。

另查明，原告李*甲2009年9月10日经非转农落户至永丰县。原告于2013年2月27日以自己名义申请在该村某空闲地上建房，后于2014年1月26日获得建房批准，用地权属为集体土地。至本案受理时，该房屋已建成并装修完工，为四层楼砖混结构，占地面积117㎡。被告主张该房屋为夫妻共同财产，但原告对该主张不予认可，认为上述房屋系其父母建的养老房，房屋也由其父母出资建造。

一审法院认为

原审法院认为：关于是否准予原被告离婚的问题。原、被告虽系自愿登记结婚并生育有一子，但婚姻感情并不牢靠，双方多有隔阂。2014年5月，原告首次诉请法院要求离婚，虽然法院出于珍惜家庭考虑，判决不准予离婚，希望双方能重归于好，但原、被告在判决后未再共同生活，分居两地，双方感情毫无好转。现原告再次起诉离婚，被告答辩也同意解除婚姻关系，可见原、被告夫妻感情已彻底破裂，无和好之可能，故对于原告要求与被告离婚的诉讼请求，依法予以准许。

关于婚生小孩抚养的问题。本案在审理过程中，原、被告双方均主张对婚生小孩的抚养权。婚生小孩李*乙（年月日生）现尚年幼，常年在永丰县和学习，其健康成长离不开父母的关心，也需一定的稳定环境。从本案查明事实看，原被告均未提供完全的工资收入情况证明。庭审中原告李*甲自称其月收入三四千元，但尚需承担租房费用等，经济收入一般，且本人常年在外务工，如由其抚养婚生小孩必然改变小孩原已熟悉的生活、学习环境，恐对其健康成长不利；被告兰*一直在永丰生活，方便就近照顾小孩，其本人也有一定的文化技能，兼职会计也有一定的收入来源，且被告父母也明确表示愿意帮助被告带养小孩。此外，被告兰*明确向法院说明，如婚生小孩，其自愿放弃要求原告李*甲承担一半的抚养费，由其本人全部承担。故综合以上因素考虑，婚生小孩李*丙，同时也对原告有利。被告兰*自愿承担婚生小孩的全部抚养费，本院予以照准。

关于夫妻共同财产的分割问题。原、被告夫妻共同财产中有房屋一套。本案在审理中，多次组织双方协商调解诉争房屋处分无果，且原、被告均对诉争房屋主张归属，并要求不对该房屋进行评估，由双方自愿议价后法院依法判决。经庭审查实，原告李*甲并无兄弟，仅有一妹妹。考虑到原告父母亲现已有住房一套，原告李*甲以其名义建有自建房一栋，而被告兰*婚后一直与原、被告父母亲共同居住，没有其他住房，其本人也无固定的经济来源，购买能力有限。故综合考虑原、被告的居住现状、经济条件及从离婚案件保护妇女权益角度出发，原审法院认为将诉争房屋判归被告兰*所有更为合适，同时，被告应给予原告李*甲该房屋价值一半的补偿。该房屋原、被告自愿议价600000元整，扣除该房屋名下现有的首付贷款50000元和按揭剩余贷款本金213671.78元即总计263671.78元债务，尚余336328.22元，故被告兰*应给予原告李*甲房屋折价补偿款168164.11元［（600000元-263671.78元）÷2元］。以原告李*甲名义在中国工**凤鸣支行的存款65640.96元，系原告在夫妻关系存续期间的工资收入，依法确认为夫妻共同财产，被告兰*依法享有一半即32820.48元（65640.96元÷2）。被告还主张以原告李*甲名义在农村自建房为夫妻共同财产应予分割。原审法院认为，一方面，因该自建房的建设用地为集体土地，其土地使用权依法属于该村集体所有，该房屋现无产权，根据相关法律规定，尚未取得完全产权的房屋不宜判决归属；另一方面，虽原告提交建房工人工资和材料款支付收据以及证人证言欲证明该房屋系原告父母单独出资所建，但考虑到部分证人系原告方亲属，原、被告与原告父母亲并未分家，原告亦有稳定收入来源，上述证据材料难以达到完全证明效果，该房屋的建造出资很难明确为原、被告或原告父母亲单方出资，不排除家庭共同出资建造的可能。故原审法院认为，综合考虑房屋现无产权的现状以及房屋建造的实际出资、建造过程中各家庭成员所付出劳动等情况，该房屋的权属权利人无法确定是原告李*甲（或原、被告夫妻），即从目前证据材料看，无法认定该房屋属于原、被告的夫妻共同财产，则无法在本案中予以分割处理。被告如另有证据证实该房屋中存在夫妻共有部分，可另行主张分割。

关于夫妻共同债权债务的问题。庭审中，原、被告均自认无夫妻共同债权，予以认可。夫妻共同债务，前述房屋未偿还的首付贷款及按揭贷款，原被告双方均认可为夫妻共同债务，依法予以确认。原告主张另有夫妻共同债务包括原告父亲支付的房屋20000元垫付定金和原告父亲代为支付的按揭款60000余元。前述原告证据5的分析已认定对原告父亲代为支付按揭款的主张不予认可，不赘述。至于原告主张原告父亲支付的2万元垫付定金，原审法院认为，一方面，原告提供的所有房屋交款收据均显示交款人为原告李*甲，而并未提供原告父亲已代为缴纳认购定金的缴款收据等材料；另一方面，根据认购书显示，垫付定金在签署商品房买卖合同时转为购楼款项，房屋的分割部分已对房屋的共有债务进行了分担，被告对原告主张的该笔债务并不予认可，故对原告关于其他夫妻共同债务的主张不予认定。

综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条第一款、第一项、第二款、第二十一条第一款、第三十二条、第三十七条第一款、第三十八条第一款、第三十九条、第四十一条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、准予原告李*甲与被告兰*离婚；二、婚生子李*乙（年月日生）由被告兰*抚养成人，被告兰*自愿承担全部抚养费；三、夫妻共同财产房屋一套归被告兰*所有，被告兰*应支付原告李*甲房屋折价补偿款168164.11元整，该房屋剩余债务（含中**银行首付贷款50000元及中**银行按揭贷款213671.78元）由被告兰*负责偿还；四、夫妻共同财产以原告李*甲名义在中国工**凤鸣支行的存款65640.96元，原告李*甲与被告兰*各半享有，原告李*甲应支付被告兰*存款分割款32820.48元；五、驳回原告李*甲的其他诉讼请求。以上三、四项相互折抵，被告兰*尚应补偿原告李*甲135343.63元整，此款限于本判决生效十五日内付清，原告李*甲应在收清款后十日内协助被告兰*办理房屋过户等手续，相关税费由被告兰*承担。案件受理费2300元、保全费999元，共计3299元，由原告李*甲与被告兰*各半负担1649.50元。

上诉人诉称

上诉人李*甲不服上述判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人兰*存在重大过错，婚生小孩。被上诉人在永丰期间，经常与异性朋友发暧昧短信，通男女方面的感情电话，而且经常晚上外出与异性单独相处甚至不回家，与异性存在不正当往来。更为恶劣的是，被上诉人有时当着小孩的面打这些暧昧电话，使小孩脾气暴躁且心灵受到伤害，若小孩由其抚养，明显不利于小孩成长。二、婚生小孩。1、被上诉人与异性存在不正当往来，存在重大过错。2、上诉人有固定的工作和收入，而被上诉人连固定工作都没有。3、上诉人有固定住所，而被上诉人没有。4、被上诉人虽然与小孩平时在永丰，但小孩实际上一直由上诉人的父母抚养。若按一审判决，明显改变小孩的生活和学习环境，对小孩不利。5、被上诉人平时不关心小孩，不管是生病还是上学，都是由上诉人父母去接送，作业都是上诉人及上诉人的父母辅导，被上诉人完全是一个不称职的母亲。6、上诉人父母同意协助上诉人抚养小孩，且从经济上支持上诉人。三、房屋应归上诉人所有，由上诉人补偿被上诉人相应款项。1、房屋历来是由上诉人靠工资支付按揭款，而若按一审判决，被上诉人取得房屋所有权，而不去还按揭，则严重影响上诉人以后的工作和生活，影响上诉人的信用等级等。2、被上诉人现无固定工作和收入，哪里有钱还按揭款？3、被上诉人离婚后，马上就会与他人结婚，可以解决住房问题，根本不存在以后无房居住的问题。4、被上诉人与异性有不正当往来，存在重大过错，应少分甚至不分共同财产。四、其他几个问题一审认定不当。1、的房屋首付20000元，是上诉人父母的钱，应返还给父母，不应作为上诉人夫妻共同财产。2、从购房到现在的按揭款，都是上诉人父母帮助支付的，不属上诉人夫妻的共同财产。3、上诉人被冻结的60000余元，是单位公款，不能作为夫妻共同财产。综上，一审认定事实部分不清，导致判决不当。请求二审改判婚生子李*乙由上诉人抚养成人，被上诉人每月支付抚养费600元至成年；房屋归上诉人所有，上诉人补偿被上诉人60000元。

被上诉人辩称

被上诉人兰*答辩称：1、上诉人认为被上诉人不关心小孩不属实，小孩由被上诉人抚养对小孩的身心健康有利。相反，如果给上诉人抚养，因上诉人长期在外务工，必然转给上诉人的父母抚养，因此，小孩由被上诉人兰*抚养更有利。2、上诉人说被上诉人存在重大过错不属实。由于被上诉人与上诉人有近十年的夫妻关系，被上诉人考虑上诉人长期在外，也不愿意去查上诉人在浙江与其他女子可能也生育了小孩，如果上诉人放弃抚养小孩，那么上诉人与他人存在不正当关系的问题，被上诉人也可不予追究，原谅上诉人的重大过错。3、夫妻存续期间购买的房屋原审判决归被上诉人所有合理，该房所欠银行的债务被上诉人同意一次性偿还，所以不存在上诉人所担心的信用问题。4、上诉人所称房屋是其父母垫付了款项，但上诉人也没有证据证实。另法院冻结上诉人帐户上的60000余元，并不是所谓的公款。综上，一审法院查明的事实清楚，证据充分，程序合法，请求二审法院维持一审判决。

根据上诉人李**的上诉理由和被上诉人兰*的答辩意见，归纳本案争议焦点为：1、婚生小孩由被上诉人抚养是否不利小孩健康成长？2、原审法院对上诉人、被上诉人夫妻共同财产中的房屋分割是否不当？3、上诉人在中国工**凤鸣支行的65640.96元存款是否属夫妻共同财产？4、上诉人父母是否垫付了首付款20000元和按揭款60000余元？

二审诉讼中，上诉人提交的证据有：证据1，百世汇通包裹封面，该证据结合一审提交的证据可证明被上诉人与刘某某存在不正当关系。证据2，邻居分别出具的证明、有上诉人及上诉人母亲签名的小孩试卷、上诉人和上诉人父母的收入证明，证明小孩由上诉人抚养有利于小孩的健康成长。证据3，房屋分期付款的有关材料（2015年6月至12月份）及证人胡*出具的证明，证明房屋每期的分期付款都是由上诉人的父母垫付的。证据4，浙江省桐**团振东小学于2015年9月28日出具的证明一份、婚生小孩李*乙在该校的照片复印件四张、网上下载的该校基本情况书面材料，证明婚生小孩李*丁，该校的教育条件远远高于永**江小学，在该校就读对小孩健康成长非常有利。被上诉人质证认为：证据1，被上诉人当时在永丰县江镇广场从事兼职，与刘某某只是同事关系，该同事只是代被上诉人收件而已，根本不存在上诉人所述的不正当关系。证据2，该组证据与本案无关，上诉人是为了达到目的而制造出的虚假证据。证据3，银行交付的信息认可，而证人出具的证明，根据证据规则证人必须到庭作证，因此，该组证据不能证实按揭贷款是上诉人父母垫付的。证据4，小孩的学籍现在还没有转过去，还在永**小学，小孩现在就读的这所学校是新成立的，不好讲这所学校是好还是坏，但永**小学也是百年名校，被上诉人认为小孩在永**小学读书更有利于其健康成长。本院认为：证据1，只能证明他人代收快递不能证实被上诉人与他人有不正当关系。证据2，其中两份证明属证人证言，因证人未出庭作证，不予确认；该组证据的其它证据因在一审开庭前即存在，二审提交不属新证据，故不予确认。证据3，上诉人在一审诉讼中已提供了此前（2015年6月前）按揭贷款还款情况的材料，因原审认定这些证据不能证明房屋按揭贷款是由上诉人父母垫付的理由充分，故对该证据亦不予确认。对证据4，系上诉人在一审诉讼期间擅自改变小孩的学习和生活环境，故仅能证实上诉人一审诉讼期间在未与被上诉人协商一致的情况下将小孩带到其务工处就学的事实。

本院查明

二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为

本院认为：关于婚生小孩由被上诉人抚养是否不利小孩健康成长的问题。上诉人上诉是以被上诉人存在重大过错、无固定工作和收入、无固定住所及小孩实际一直是由上诉人父母抚养等理由，要求二审改判婚生小孩由其抚养。本院认为，关于被上诉人在婚姻上是否存在重大过错的问题。上诉人在一、二审诉讼中提供的被上诉人手机短信等证据，仅能证实被上诉人与他人有信息来往及他人代被上诉人收取快递，不能凭此证明被上诉人与他人有不正当关系及被上诉人在婚姻上存在重大过错。关于被上诉人是否有固定工作和收入的问题，本院认为，上诉人在外务工是有一定的经济收入，而被上诉人目前虽无固定工作，但其身体健康并有一定的文化技能，今后完全可凭自己的劳动取得相应的经济收入。因此，上诉人该上诉理由不能成立。关于被上诉人是否有固定住所的问题，本院认为，被上诉人是无其他自有住房，婚姻关系存续期间被上诉人也是随上诉人父母共同居住，但在婚姻关系存续期间夫妻共同购置了屋一套，即被上诉人并非属无固定住所，且被上诉人今后亦可在离婚分割上述夫妻共同财产时解决住房问题。关于婚生小孩一直是随谁共同生活的问题，本院认为，上诉人所称小孩一直是上诉人父母抚养，与事实不符。本案查明的事实是，因小孩上学，被上诉人自2012年9月起再次回到永丰与上诉人父母共同生活。因此，婚生小孩，而是与被上诉人及上诉人父母一起共同生活。上诉人所称被上诉人是一个不称职的母亲及被上诉人要求抚养小孩目的是为分割得到房屋，缺乏充分证据证实，本院不予采信。此外，上诉人还提出目前婚生小孩已就学，不宜再次改变小孩的学习和生活环境。本院认为，在上诉人提起本案离婚诉讼前，上诉人在一审诉讼中擅自将小孩带到其打工处生活学习的行为，明显与相关法律规定可予优先考虑随一方共同生活的情形不符，故对其该上诉理由不予采信。综上所述，原审法院从有利于子女身心结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况，确定婚生小孩，故对上诉人要求改判小孩由其抚养之请求，本院不予支持。

关于原审法院对上诉人、被上诉人夫妻共同财产中的房屋分割是否不当的问题。上诉人认为被上诉人在婚姻上存在重大过错，但无证据证实。上诉人以离婚后被上诉人与他人结婚可解决住房问题而要求将房屋判归其所有，明显于法无据。对于上诉人所提若被上诉人分割取得房屋后不去还银行债务而影响其信用的问题。在二审诉讼中，被上诉人已明确表示可向亲友借款并一次性还清尚欠银行债务，且被上诉人在二审诉讼中已将一审判归其负责偿还的房屋剩余债务（中**银行首付贷款50000元及中**银行按揭贷款213671.78元）及按一审判决被上诉人应补偿给上诉人的135343.63元一并交付给了一审法院，本院照准。因此，对上诉人提出被上诉人可能不还银行债务而产生的信用问题，可由被上诉人一次性偿还银行债务得到解决。综上，对上诉人要求将房屋改判归其所有依据不足，对其该请求本院不予支持。

关于上诉人在中国工**凤鸣支行的65640.96元存款是否属夫妻共同财产的问题。上诉人认为此存款为单位公款，而公款却是存在上诉人名下，这明显不符公司财务制度。上诉人认为从上诉人单位员工经常拿上诉人此银行卡去取钱，足以表明卡上的钱是公款。此理由也不能成立，因他人用该卡去取款，也仅能表明该员工的取款行为系受上诉人委托，并不能凭此证实卡上款项为单位公款，故对上诉人该上诉请求亦不予支持。

关于上诉人父母是否垫付了首付款20000元和按揭款60000余元的问题。上诉人在一、二审诉讼中均未提供充分证据证实其父母垫付了房屋的首付款和按揭款，且从上诉人在其上诉状中陈述”地王大厦的房屋历来是由上诉人靠工资支付按揭款”的内容，也可印证上诉人该上诉理由不能成立。

综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作处理并无不当。考虑到被上诉人已将其所应支付的款项交至了原审法院，该行为并不违反法律规定，本院予以照准。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第1款第（一）、（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持江西省永丰县人民法院（2015）永*初字第203号民事判决第一、二、四、五项；

二、变更江西省永丰县人民法院（2015）永*初字第203号民事判决第三项为：夫妻共同财产房屋一套归被上诉人兰*所有，被上诉人兰*应支付给上诉人李*甲房屋折价补偿款168164.11元整，该房屋剩余债务（含中**银行首付贷款50000元及中**银行按揭贷款213671.78元）由被上诉人兰*负责偿还并在本判决生效之日起十五日内一次性偿还上述银行债务。

一审案件受理费2300元，保全费999元，二审案件受理费2050元，合计5349元，由上诉人负担3699.50元，被上诉人负担1649.50元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月十九日