深圳鸿**有限公司与江西省**工程公司建筑工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

上诉人深**团有限公司（简称深**公司）与被上诉人**筑工程公司（简称抚**公司）、张**，王**、李**、吴关心，第三人杨和平建筑工程合同纠纷一案，2009年12月8日吉安**民法院作出（2008）吉中民二初字第19号民事判决，抚**公司不服，提出上诉。本院于2010年9月8日作出（2010）赣民一终字第35号民事判决。深**公司不服判决，向最**法院申请再审。最**法院于2012年2月28日作出（2011）民申字第1396号民事裁定，指令本院再审。本院于2012年11月6日作出（2012）赣民再字第7号民事裁定将本案发回重审，吉安**民法院于2013年12月13日作出（2013）吉中民三初字第4号民事判决。深**公司不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，于2014年4月30日公开开庭审理了本案，深**公司委托代理人杨欣，抚**公司委托代理人王某某、饶**，吴关心及其与王**、李**共同委托代理人朱**，张**，原审第三人杨和平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2008年4月30日，一审原告王**、李**、吴关心向吉安**民法院起诉称，深**公司应抚州市人民政府邀请，投资开发江西**术学院新校区建设项目。2006年10月10日，深**公司与抚**公司就该项目工程建设签订《合作协议》，约定抚**公司向深**公司交纳300万元工程保证金，深**公司承诺收到300万元保证金后5个月内归还被告，如因特殊原因导致项目不能按期正常施工，深**公司必须将保证金300万元立即归还抚**公司。协议签订后，2006年10月18日抚**公司与李**、杨**签订《内部承包合同书》及《补充协议》，由李**、杨**承包该项目工程，王**、李**、吴关心按约定分别于2006年10月11、12、19日在吉**设银行等银行先后汇付300万元保证金，抚**公司、张**收款后支付给深**公司，深**公司向抚**公司、张**出具了收据。2006年12月21日，三原告签订《合作协议》，约定共同出资合伙承建该工程，此后因其他原因深**公司退出工程开发，《建设工程施工合同》、《内部承包合同书》均未实际履行，合同解除后，按约定深**公司应于2007年3月10日退还保证金，但一直未予退还。本案发回重审后，原告王**、李**、吴关心将深**公司列为被告，请求法院判令抚**公司、张**、深**公司返还三原告工程保证金300万元及逾期返还利息（自2007年3月10日起按银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）。

一审法院查明

吉安**民法院重审查明，深**公司应江西省抚州市人民政府招商引资的邀请，并经有关部门批准，依法取得抚州市850亩教育用地的土地使用权，用于江西**术学院新校区项目建设。2006年10月10日深**公司与抚**公司就抚州职业技术学院项目工程签订《合作协议书》，约定由抚**公司承担该项目的施工工程。该协议约定：在合作协议书签订后，抚**公司须向深**公司交纳300万元的工程保证金，深**公司向抚**公司出具合法有效的收款证明，深**公司承诺在收到款项后5个月内归还抚**公司，如因特殊原因而导致合作项目不能按期正常施工，深**公司必须立即归还工程保证金300万元。

2006年10月15日李**与杨**、张**就抚**学院项目工程合作承建签订《关于抚**学院项目工程施工合作协议书》，计划共同成立工程项目部，明确各方出资及相关权利义务，该协议第一条约定：工程开工前必须成立工程项目部，项目部的第一负责人为第三人杨**担任，负责全面工作。李**为项目部的第二负责人，负责协助第一负责人工作。第二条约定：本项目工程为共同合作承建工程，双方各占整个工程的股份40%，另外股份由中间人张**所得。第三条约定：李**负责交纳合同履约金300万元给业主，不计息，合同履约金*回归李**所有，但双方必须各承担50%的风险责任，并由杨**出具合法的借据给李**。张**在此合约上以见证人身份签字。

2006年10月18日抚**公司与李**、杨**签订《工程承包合同书》及其补充协议，抚**公司将抚州**学院新校区工程以包工包料形式承包给李**，杨**，并约定李**、杨**必须全面地严格履行抚**公司与建设单位签订的建设工程施工合同协议条款，杨**、李**必须服从抚**公司的统一指挥和管理。业主的工程款先进入抚**公司的账户，抚**公司扣除管理费和税收后，余款再汇入项目部的专用账号上，抚**公司收取0.6%的管理费，抚**公司必须全力配合杨**、李**处理好政府、周边地方居民、业主，甲方、乙方之间的一切关系和事务（其中包括不可预料的事和业主拖欠工程款等事项）。

2006年10月11日至19日期间，李**、王**、吴关心分别通过自己在中国**安分行等银行账户或者指示他人将总计300万元的资金汇入张**账户上，张**再将这300万元资金转汇到深**公司的账户，深**公司收款后，分别在2006年10月11日、12日、19日向张**（抚州**工程公司）出具了金额为50万元、70万元、180万元，共计300万元的抚州**学院新校区工程保证金收款收据三张。

2006年10月20日深**公司与抚**公司就抚州职业技术学院项目工程正式签订《建设工程施工合同》。该合同第十条规定：本合同双方约定双方于2006年10月10日签订的《合作协议》的生效时间同时成立并生效。《建设工程施工合同》的通用条款第41条规定：承包人（抚**公司）向发包人（深**公司）提供履约担保，担保方式为：现金叁佰万元，担保合同作为本合同附件。发包人收到承包人全部履约保证金五个月后第8天全部返还给承包人，按发包人财务收据为准。

2006年11月抚州**学院新校区项目工程由杨**、李**具体组织施工建设。

2006年12月21日王**、李**、吴**就共同出资承建抚州**学院新校区项目工程事宜签订《合作协议》，在协议中明确各方的出资方式、金额及股份比例。

2006年12月6日涉案工程动工受阻，2007年4月抚州市人民政府、抚州**学院通知解除双方的合作协议。涉案工程停工，上述有关协议未能得到完全履行。之后三原告向深**公司要求退回300万元的工程保证金，遭到拒绝。2007年12月22日张**发函至深**公司财务，要求将300万元退回其账户，此函附有抚**公司当时的法定代表人杨**的声明：“贵司按财务制度，从哪来退回哪去的原则，同意退回”。2007年12月24日，深**公司给抚**公司发出《承诺函》，承诺争取在2008年元月30日前解决，到期若不能解决，将于2008年3月底前归还。由于三原告未得到该300万元工程保证金，遂起诉要求三被告返还300万工程保证金及逾期利息。

另查明，2008年3月抚州**学院作为发包方将涉案工程承包给抚**公司，由杨**具体负责承建，并于2008年8月底完成主体工程。2009年4月13日，深圳宏**有限公司根据深**商局出具的《变更通知书》正式更名为深**公司。

一审法院认为

吉安**民法院重审认为，2006年10月15日李**与杨**、张**就抚**学院项目工程合作承建签订《关于抚**学院项目工程施工合作协议》。2006年10月18日抚**公司与李**、杨**签订《工程承包合同书》及其补充协议，抚**公司将抚州**学院新校区工程以包工包料形式承包给李**，杨**。2006年12月21日王**、李**、吴**就共同出资承建抚州**学院新校区项目工程事宜签订《合作协议》，在协议中明确各方的出资方式、金额及股份比例。从以上协议签订的时间看，李**与抚**公司签订承包协议的时间虽然先于三原告签订合伙协议的时间，但是，自李**与抚**公司签订承包协议后，王**、李**、吴**立即为履行李**签订的《工程承包合同书》支付了300万元工程保证金，且履行完毕，三原告的出资行为均是其真实的意思表示，可以视为李**之前的民事行为得到了王**、吴**的认可。李**与抚**公司于王**、吴**，同时王**、吴**也履行完相应的出资份额，三原告为合伙承接工程而共同投资的合伙人，是300万元工程保证金的共同债权人。个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人，因此，王**，吴**具备本案原告诉讼主体资格。

三原告并没有以抚**公司的名义与深**公司签订合同，而是抚**公司在与深**公司签订《合作协议》之后，李**代表三原告与抚**公司签订《内部承包协议》，双方形成挂靠与被挂靠关系，三原告依据双方的内部承包协议代为抚**公司承担相应的履约担保义务。因此，根据三原告的主张和诉讼主体地位，本案案由应当定为挂靠经营合同纠纷。

深**公司出具的三张收款凭证确认了“收到张**（抚州**程公司）抚州**学院新校区工程保证金”共计300万元，该300万元应认定是三原告将300万元工程保证金通过张**最终汇至深**公司账户，深**公司实际占用了三原告的300万元的工程保证金。虽然深**公司与三原告并没有直接的合同关系，基于占有、使用关系，深**公司作为本案被告具有主体资格，依据原告申请将深**公司变更为本案被告，符合本案事实和法律依据。

依据深**公司与抚**公司签订《建设工程施工合同》，抚**公司对深**公司应承担支付300万工程保证金的义务，深**公司通过收款凭证、向抚**公司出具的同意退款的承诺函等行为对抚**公司已经履行完毕缴纳工程保证金的义务表示了认可。在深**公司与抚**公司之间的《合作协议书》、《建设工程施工合同书》不能得到实际履行的情况下，抚**公司获得了对深**公司300万元的返还请求权，而实际上，该300万元工程保证金的来源是本案三原告，虽然三原告与深**公司并无直接的合同关系，但是，三原告是基于与抚**公司的《内部承包协议》代替抚**公司承担其应当承担的履约担保义务，深**公司又基于与抚**公司的建设工程施工合同对该300万进行实际的占有、使用。同时从深**公司向抚**公司发出的同意退款承诺函可以看出，深**公司曾经表达过向抚**公司归还300万工程保证金的真实意思表示。因此基于深**公司对三原告所缴纳的300万工程保证金实际的占有、使用，三原告可以要求深**公司承担直接返还责任。

虽抚**公司并没有实际收取、占有该300万工程保证金，但根据三原告与抚**公司之间的权利义务关系，三原告将合同约定的300万元工程保证金通过张**汇入深**公司的账户的行为，就是履行其与抚**公司签订《内部承包合同》的义务。在三原告与抚**公司签订的《内部承包合同》及其《补充协议》不能得到实际履行的情况下，在向深**公司要求退还300万元工程保证金的函中，抚**公司原法定代表人杨**对该300万元保证金返还也签署了同意退还的意见。抚**公司应当基于合同义务对该300万工程保证金承担连带返还责任。

三原告300万元工程保证金首先汇入张**银行账户，再由其转至深**公司，张**系三原告履行合同支付300万元工程履约保证金的中间人，其在与杨**、李**的合作中占有整个工程的20%股份，合作协议约定“不宜解决的事”张**负有义务协调解决。并且深**公司开具的收款收据也是写明“收到张**（抚州**工程公司）”交来工程保证金，在张**向深**公司财务催收该300万元债权时，抚**公司认可将该款退回张**账户。因此，张**在履行合同的过程中，经手三原告的300万元款项且未及时负责要回，并被其他关联方作为拒绝还款的借口，故应当对原告的300万元工程保证金应当承担连带返还的责任。

根据《建设工程施工合同》约定，300万元工程保证金，深**公司应在收到五个月后第八天（即2007年3月28日）返还给抚**公司。抚**公司与三原告承包合同中的约定，该款也应在2007年3月28日返还给三原告。因《合作协议书》、《建设工程施工合同》及《承包合同书》均未能完全履行，深**公司应当承担三原告自2007年3月28日之后300万元工程保证金的利息损失，抚**公司与张**对该部分利息损失承担连带返还责任。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条、《最**法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十七条的规定，吉安**民法院判决：一、深**公司在本判决生效之日起十天内向王**、李**、吴关心返还300万元工程保证金及其利息（利息自2007年3月29日起按中**银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；二、抚**公司、张**对深**公司返还王**、李**、吴关心300万工程保证金及其利息承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33200元，财产保全费5000元，合计38200元，由深**公司负担19100元，由抚**公司负担9550元，由张**负担9550元。

二审上诉人诉称

深**公司上诉称，一审判决认定事实不清。王**、吴关心不具备原告主体资格，深**公司从未与王**、吴关心签订任何协议，原告与抚**公司之间签订的《合作协议》不能约束深**公司。深**公司与抚**公司的施工合同没有得到实际履行，系认定事实错误。深**公司与抚**公司之间合同纠纷，不单是保证金返还问题，还有保证金退还的违约问题，不能以深**公司实际占有和使用原告的300万元，就确定深**公司的被告主体资格和返还义务。根据深**公司与抚**公司的《建设工程施工合同》明确约定了双方的争议提交仲裁解决，法院对此无管辖权。因此一审判决深**公司承担保证金返还责任，属事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，驳回原告对深**公司的诉讼请求。

二审被上诉人辩称

被上诉人王**、李**、吴关心辩称，其是共同投资，共同承接本案工程的合伙人，是本案适格原告。深**公司收取的300万元保证金系其所有，其他汇款人系王**委托的。交纳300万元保证金是代抚**公司履行与深**公司所签订合同中的义务，原告有权要求抚**公司承担责任，深**公司实际占有了300万元保证金，也应承担责任。应驳回上诉，维持原判。

被上诉人张**辨称，同意原告委托代理人的意见。

被上**建公司答辩称，深**公司实际占有了原告保证金，在各方协议均未得到实际履行的情况下，深**公司负有返还义务，三原告作为实际出资人向深**公司主张返还，符合法律规定。抚**公司在整个未履行的建筑工程承包合同中，从未占有和经手保证金，要求抚**公司承担连带责任有失公允，请求法院驳回上诉，依法认定抚**公司不承担连带责任。

原审第三人杨和平答辨称，深**公司拿了三原告300万元保证金，在与政府没有合作成功，施工合同没有履行的情况下，深**公司应当返还三原告300万元保证金。

二审法院查明

本院二审查明，吴关心和张**、杨**当庭陈述，深**公司出具的《承诺函》是在三原告和张**、杨**及抚**公司人员多次到深**公司所在地，并要求其归还300万元保证金时，深**公司向抚**公司、张**和三原告共同出具的，当事人各方均在场。

本院二审查明的其他事实与吉安**民法院重审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案系因当事人签订、履行建设施工合同引发的纠纷，案由应定为建设工程施工合同纠纷。关于管辖问题，本院于2008年10月10日作出（2008）赣立终字第48号民事裁定，本案由吉安**民法院管辖，且原告申请变更深**公司为本案被告，深**公司积极应诉、答辩，没有提出仲裁管辖异议，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定“一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议。”深**公司二审提出双方争议应提交仲裁解决、法院无管辖权的意见，本院不予采纳。

依照本案当事人之间的法律关系，本案争议的300万元工程保证金，本应由深**公司退还抚**公司，再由抚**公司退还李**、王**、吴关心。鉴于深**公司在给抚**公司退款《承诺函》中表示将此款退还抚**公司，抚**公司当时法定代表人杨**也书写了声明表示此款按“从哪来退回哪去的原则同意退回”，重审判决300万元保证金由深**公司向李**、王**、吴关心直接返还，抚**公司、张**承担连带责任，并无不当。深**公司提出其与三原告不存在法律关系，不承担300万元保证金返还责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

再审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费42018.94元，由深圳鸿**有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月二十四日